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1、中国政法大学学报 2016年第5期（总第55期）98抽象理论与现实关怀*以法人概念研讨和中国经济转型为例郭 锐*1986年通过的民法通则之所以为无数法律学人所铭记，是因为由此中国进入了民事立法蓬勃发展的时期。进入新的世纪，我国立法机关开始讨论制订统一民法典，这让民法学者获得对民事法律体系进行更为周延完备地设计的机会。在这个历史机遇面前，我们回顾民法通则制订的历史和思想背景，会帮助我们对民事法律进行总体性考察评估、破旧立新，以更有意识地推动法律发展和社会进步。这也是我们践行古人“温故而知新”古训的良机。哈佛历史学家柯伟林（William Kirby）教授在回顾上个世纪中国立法历史时记述：一百年前
2、，晚清的改革者推动公司立法，意在达到下列三个目标：其一、推动中国经济发展，特别是推动建立中国私营公司，与外国公司竞争；其二、建立西方式法律体系，以便废除领事裁判权；其三、强化中央政府的权力。此后尽管政权更迭，公司法的三个目标却大体没变。回顾一个世纪的历史，柯伟林认为三个目标中的后两个已经达到，而借助立法推动中国私营公司的建立以便发展经济历届立法者推出公司立法的首要目标却远未成功。1柯伟林的研究指引读者思考一个问题：当立法者将法律仅仅作为发展经济的工具而采纳时，法律是否可以如立法者预期发挥其功用？纵观上个世纪的中国公司立法，柯伟林认为这样立法实难奏效。即使是仿效了先进的立法，也会因被政治精英作为
3、实现国营经济主导经济的工具而失却功效、无法促进发展。在立法可“包治百病”的观点盛行之时，柯伟林关于20世纪中国立法的研究不啻逆耳忠言。受到柯伟林的研究启发，笔者希望在立法工具化批评之外，进一步思考法律及法律学者在推动制度变迁乃至经济发展中所起的作用。柯伟林的研究固然强调了立法为政治主导时法律失效的危险，但这种强调带来了对法律在推动制度变迁、进而促进经济转型的作用的忽视，相应地也对参与立法的法学家的贡献未及强调。倘若经济发展离不开制度变迁与经济转型，说法学家在参与立法过程中没有贡献恐怕并不成立。本文拟以民事立法重要制度之一的法人人格的确立为例，来探讨法律学者如何以抽象法律理论来推动经济转型、进而
4、促进经济发展。2* 本文写作过程中得到方流芳、安守廉（美） 、韩大元、王轶、邓肯 肯尼迪（美） 、龙卫球、聂鑫、齐红、王军、张守东、翟志勇、泮伟江、田夫、周林刚、熊丙万、聂卫锋等师友的斧正与支持，并在两岸民商法前沿论坛（北京航天航空大学法学院）报告和得到参与者的点评，中国人民大学法学院学生杨紫翌帮助完善了引注，特此致谢。* 郭锐，哈佛大学 SJD, 中国人民大学法学院副教授。研究方向为民商法。1 Kirby, William C, “China Unincorporated: Company Law and Business Enterprise in Twentieth-century Ch
5、ina”, The Journal of Asian Studies, Vol.54, Iss. 1(1995): 59. 2 本文所言公司法，采纳汉斯曼和克拉克曼教授的功能主义定义 ： 公司法并不限于一部以公司法命名的法律，而是包含确立法人人格、有限责任、股东所有权、可转让股份和集中式管理等制度特征的相关立法。以公司法命名的法律包含聚焦民法总则草案，推动民法典制订（笔谈）99从1950年代到1970年代末，商业公司在中国毫无存在的余地。经过1950年代的社会主义改造，中国消灭了私营企业，建立了国家经济计划主导的社会主义公有制经济。负责生产的组织尽管有时被称作公司并不具备商业公司特性，却更类似
6、于官僚机构。3当时国营企业生产什么、生产多少、销往何处一律由国家计划决定，经理由国家任命，工人由国家雇佣并支付工资。从这些特征看，国营企业不是任何意义上的商业组织。被称为“公司”的机构，大致是为了承担行政管理职能。4从1970年代末开始，商业公司重新回到了中国。最早的商业公司出现于外商投资企业之中；随后，国有企业、集体企业也开始向商业公司转化尽管这个转化过程费时经年，直至现在国有企业的转化尚未完成；几乎在同时，私人利用注册为公有制的方式，组建了大量企业并采纳了类似商业公司的组织形式；到1990年代末，随着中国政府“规范化”政策的推行，集体企业大量转制为商业公司，原先冒充公有制的私营企业也重新登
7、记为私营商业公司。5至此，商业公司终于在消失三十多年后回归中国，而中国也终究确立了商业公司为主要组成部分的市场体制。这些变化得以发生，受惠于1979到1986年间的民法和经济法的论战。尽管论战的主题是抽象的部门法的调整对象，立法是否应确立法人人格，却是这场学者争辩背后重要的实践问题。随着论战的展开，法学家们引用了大陆法系传统资源、苏联法律理论等探讨了诸多问题，除了论战本身导向法人人格在立法中的确立以外，在论战中法学家们还开始接受和主张一种区别于以往通行的法律工具主义的法律形式主义的方法。6后者在随后的岁月中帮助法律学者将敏感的意识形态问题排除在法律讨论之外，实现了诸多当时难以想象的制度变迁：尊
8、重财产权利、保护合同自由直至建立市场经济。如此种种制度变迁，为中国商业公司的复兴奠定了坚实基础。通过回顾法人人格相关立法讨论的历史，本文试图阐明中国法律学者是如何在一个具体的历史语境中通过研讨抽象法律概念的方式参与决策、进而推动制度变迁的。上述制度特征，但这些制度特征也许在上述法律颁布之前已经得到确立。在这个意义上，1994 年公司法颁布之前的民法通则和许多行政法规乃至地方法规，都包含在公司法的范畴内。见 Henry Hansmann and Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, Yale ICF Working
9、 Paper, No. 00-11 (2000). 3 哈佛大学经济学家科尔奈（Janos Korni）在社会主义体制中写道 ： “在国有企业的产权形式下，一切剩余收入的规模完全由官僚机构任意决定，支配权属于官僚机构官僚机构中没有一个人能够拥有剩余收入支配权” ， “经典体制下任何人都不能行使国有企业的转让权” ，而“对国有企业行使直接控制权的官僚机构与负责管理国家财政事务的官僚机构是相互分离的” 。总之，“财产不仅被非人格化， 而且变成了无主之物国家财产属于所有人， 但又不属于任何人” 。见 Janos Korni, The Socialist Syste, Oxford Universit
10、y Press, 1992，page 75-76. 方流芳教授对计划体制下的公司评论道 ： “公司是垂直系统内的一个承上启下的主管部门 ； 它没有独立的意志，没有自主支配的财产，唯一的作用是在经济领域里分担政府职能。 ”见方流芳 ： 公司审批制度与行政性垄断兼论中国公司法的走向 ， 中国法学1992 年第 4期，第 56 页。4 公司和行政机构，只不过是行政管理的不同路径而已。这一点可从当时不少主管经济的领导人的言论看出来。例如，刘少奇认为：“中央成立部， 各省成立厅， 都是行政机构， 管理企业， 恐怕不合适。企业要搞经济核算。组织专业公司管企业，可能比行政机构管得好一些。 ”见刘少奇 ： 组
11、织专业公司，减少行政干预 ，载中共中央文献研究室编 ： 刘少奇论新中国经济建设 ，中央文献出版社出版，1993 年，291-293 页。按照方流芳教授的考察，这类“公司”大致可以分为三类，第一类是纯粹作为行政机构设立、全无生产或经营职能的地方性专业公司，第二类是在全国范围内拥有专营权和行业归口统制权的贸易公司，第三类是兼有同业行政管理和生产、经营双重职能的工业、交通联合公司。见方流芳 ： 公司审批制度与行政性垄断兼论中国公司法的走向 ，同前注。5 郭锐： “挂靠”企业的历史和语法 ， 洪范评论第 1 卷第 1 辑， 中国政法大学出版社 2004 年 12 月版， 第 28-30 页。6 法律形
12、式主义（legal formalism）通常被定义为一种在司法审判中单单对法律规则应用逻辑推理、不考虑其立法意图或适用法律结果的法律方法，其主要代表人物是美国法学家兰代尔。见 Richard Posner, “Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitution”,37 Case W. Res. L. Rev. 179 (1986) ； 陈锐 ：法理学中的法律形式主义 ， 西南政法大学学报2004 年第 6 期，第 3-8 页。中国政法大学学报 2016年第5期（总第55期
13、）100一、法学论战与立法文革之后法制建设重新开始之时，民法和经济法各自独立发展。民法学在文革之前就有基础，而经济法则始于领导人重视经济建设的指示。在两者一段时间的齐头并进之后，一个偶然的机会引发了民法和经济法的论战。1979年8月，中国社会科学院法学所邀请在京法律院系的学者召开的“民法与经济法问题学术座谈会”，与会学者对民法和经济法的理论问题提出了不同的认识。这场1970年代末北京的学术座谈会，揭开了长达7年之久的民法学与经济法学大论战的序幕。7在研讨会上引发激烈争论的问题是一个今天看来极为抽象的理论问题：经济法和民法的调整对象分别是什么？在座谈会上，法律学者魏振瀛、齐珊、佟柔、江平、余鑫如
14、、孙亚明、王家福、芮沐先后发言，表明各自对经济法是否具有独立调整对象、是否应成立一独立部门的观点。此后数年里，论战的范围远远超出了当初参与研讨会的学者的预料。除在座谈会上发言的学者之外，国内众多法律院校的知名教授通过写文章、公开发言参与了论战，例如，中国人民大学的潘静成教授、北京大学的杨紫煊教授、北京政法学院的徐杰教授。8社科院法学所的谢怀栻研究员、王家福研究员和陈汉章研究员等也参与了论战。在此后七年中，法学界发表了数以百计的论文，出版了数十种教科书，民法、经济法学界大部分人士都参与其中。民法和经济法各自的调整对象到底是什么？法律学者在1979年座谈会上对这个问题处理慎之又慎。时值恢复文革时期
15、完全停滞的法学研究和法律教育之初，这个问题涉及到民法和经济法研究的合法性和重要性的问题。传统上，民法的合法性来源于其私法属性，亦即其对私人、经济生活的规范。但社会主义传统之下私法的合法性被完全否定。列宁的一段话常常被人们引用作为否认民法的私法属性的根据：“我们不承认任何私法,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”9苏联法学家据此认为公法与私法只是资产阶级对法的分类，而“在废除生产工具和生产资料私有制的苏联并没有私法表现私有制关系的法律”。因此民法非但不能用私法理论证成，反而必须抛弃全部与私法的关系。10论证民法的性质因而成了十分棘手的问题。中国学者不得不再次从苏联理论
16、中寻求帮助。在苏联，一种以社会关系为调整对象的法律体系理论发展起来，其根据是马克思主义关于法的基本认识法是国家根据统治阶级的意志调整社会关系的行为规范，只要论证有其特殊的调整对象，就可以作为法律体系的一个部门而存在。这正是民法调整对象问题在1979年提出的理论背景。11根据这种法律体系理论，民法学者必须证成其有特定的调整对象以便合法化民法的研究。对经济法学者而言，若要论证经济法本身的合法性和重要性，则必须论7 关于论战， 最详细的回顾是梁慧星：难忘的19791986为祝贺导师王家福先生八十大寿而作 ， 载于中国法学网，http:/ 8 按照梁慧星先生的回顾，经济法学最早其主张者是北京大学的魏振瀛教授、中央政法干校的齐
