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1、n nn n提高依法行政能力提高依法行政能力n n防止行政执法败诉防止行政执法败诉n nn有权必有责n用权受监督n侵权要赔偿n违法要追究n 依法行政重在治权n公权：对国家机构而言，法无明文规定 即禁止。不可为！（公务行为于法有据 ）n私权：对公民而言，法不禁止即允许。 皆可为！食品药品监管责任重于泰山n随着体制改的到位，适应新体制、建立新机制、履行 新职能，给我们食品药品监管系统带来了前所未有的 压力。n据不完全统计，我市我市现有各类食品药品监管对象 9713户，其中，餐饮服务经营单位4484户，保健食品 生产企业1户，经营企业507户，化妆品生产企业2户， 经营企业435户，药品生产企业6户
2、，批发企业18户， 零售药店652户，使用单位3401户，医疗器械生产企 业1户，专营企业 4户，兼营企业10 户，零售企业192 户。各类从业人员3万多人。n我们全市现有干部职工名，其中行政执法人员107人，人均 监管面积253平方公里，人均监管对象91个。最远监管对象 距离县城公里，80%以上的监管对象在农村。n监管面广、量大、线长n药械市场受西安冲击较大，小型医疗机构管理不规范问题比 较突出，农村假劣药品屡禁不止。n餐饮从业单位硬件条件差，人员素质低，食品安全知识欠缺 ，食品安全意识淡漠。学校食堂、建筑工地、农村红白喜事 集体聚餐隐患严重。n全国接连发生食品药品不安全事件，给人民群众身体
3、健康和 生命安全带来严重影响。n问责力度越来越大，药品管理法、食品安全法、国务院特别 规定、新修订的国家赔偿法都提出了严厉的失职渎职责任追 究规定。n 责 任 追 究n食品安全法第九十五条：违反本法规定，县级以上食品药品监督管 理部门不履行本法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的， 依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的 处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分；其主要负责人应当 引咎辞职。国家赔偿法第十六条：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意 或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部 赔偿费用。）n 国务院特别规定第十三条：药品等
4、监督管理部门不履行前款规定职 责、造成后果的，由监察机关或者任免机关对其主要负责人、直接负责 的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重 后果的，给予其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员 撤职或者开除的处分；其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接 责任人员构成渎职罪的，依法追究刑事责任。 本讲主要内容一、行政执法中可能导致行政诉讼败诉的几个突出问题二、从法院审理行政诉讼案件的思路看如何防范行政诉讼败诉三、我系统执法案卷存在的主要问题及改进意见.四、提高依法行政能力的几点建议行政执法由于其自由裁量权相对较大，执法程序 相对司法程序较为简单，监督机制不是十分严
5、格 ，执法成本相对较低，因而，技法中大量存在重 实体、轻程序，重罚没、轻规范，重整体、轻细 节的问题。近年来，随着当事人维权意识的整体 提高，“民告官”案件件逐年上升，行政机败诉率也 不断创造新高，因此导致的国家赔偿和责任追究 造成了很坏的社会舆论，也给国家、单位、个人 造成了很大损失。就最近几年行政诉讼案件败诉 原因来着主要有以下十点一、行政执法中可能导致行政诉讼败诉的几个突出问题nl、法条引用不准确，将可能导致行政诉 讼案件败诉: n根据立法法规定(第五十五条)，法律根据 内容需要，可以分编、章、节、条、款 、项、目。编、章、节、条的序号用中 文数字依次表述，款不编序号（一款即 一自然段）
6、，项的序号用中文数字加括 号表述，目的序号用阿拉伯数字依次表 述。 n首先，应当准确引用、完整引用、具体引用，要做到照搬国家正式颁布的规范印刷的原文，不能随意改动或者引用大意;n其次，上位法规定明确的，不要同时引用和适用下位法;n第三，适用的法律法规条款应当与处理结果相同，应当同调查发现的违法事实相一致，不存在调查发现多个违法事实，只处罚其中一个违法行为的问题;n第四，法律修订后，新的实施细则没有出台，旧的实施细则未被明文废止的，如果修订前后内容一致，从便于实施的角度出发，可以适用旧的实施细则，但是新的法规有明确不同规定或者旧的实施细则与新法规规定不相一致的不能适用。n2、作出以申请的行政行为
7、不够及时或者 措施不当，将可能导致行政诉讼案件败 诉n在受理行政许可事项或者接受群众举报药品器 械质量问题时，如果不及时有效的予以办理( 登记、发给有关受理文书、及时答复、一次告 知)、查处(及时出动执法人员、控制问题药品 、启动应急措施）当事人提出申请或者举报的 证据后，行政机关如果不能提供符合行政许 可法规定的办理证据和案件调查处理的证据 ，将会导致案件败诉，引起责任追究和国家赔 偿。n3、作出以职权的行政行为不能提供积极 主动查办的证据，将可能导致行政诉讼 案件败诉:n对药械市场监督检查中必须严把质量关，特别是对国家明令禁止生产销售使用的问题药品必须尽量扩大覆盖面，采取严格控制措施，对本
8、级机关已经发现或者初步怀疑有重大质量问题的案件，必须采取妥善的处理措施 (控制问题药械、发出协查文书、向上级及时报告、启动药械安全应急预案等）否则，将可能导致诉讼败诉，甚至引起国家赔偿。n4、作出行政处罚事先告知的事项不清楚或者 与最后做出的处罚决定不一致，将可能导致行 政诉讼案件败诉:n在执法实践中，如果告知的内容与处罚的内容(事实、 理由、依据)不一致，必须重新告知，(接到当事人陈述 答辩之后，必须进行第二次合议)告知书中的处罚适用 的具体法规条款项目、幅度、具体数额必须清楚明白 ，当事人能够理解。严禁以 “根据有关法规“字样做出 处罚告知书。否则，法院可能以不告知不生效为理由判决行政机关
9、败诉。n5、行政处罚事先告知书与处罚决定书同时做 出或者送达有可能被判败诉: n行政处罚事先告知之后，应当依照行政处罚法第三十一条、三十二条的规定听取陈述申辩，并对当事人提出的事实、理由和证据进行复核，复核的具体办法为相应级别的合议，因此，行政处罚事先告知书与处罚决定书不得同时做出或者送达，否则有可能败诉。n6、相对人拒绝接受法律文书的，按照国家局 规定“由两名执法人员注明情况签宇为送达”， 有可能导致败诉:n由于在行政诉讼中，采取举证责任倒置的举证 原则，国家局的规定与行政处罚法第四十 条不完全一致，如果以这种方式送达，将使行 政机关在举证中处于不利地位，有可能以“不 送达、不生效”为理由，
10、做出行政机关败诉的 判决。因此，如果当事人拒不接受，最好的办 法是找没有利害关系的当地公安、卫生、司法 或者村组干部、乡村两员等见证签字，或者用 双挂号信送达，案值较大的重大复杂案件可以 公告送达。n7、当场处罚决定书的内容同行政处罚法 第三十三条规定不相符合的可能被判败诉: n按照法律规定，违法事实确凿并有法定依据， 对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织 处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的， 可以当场作出行政处罚决定。但在实际执法过 程中，存在一些应当适用 “没收” 处罚的案件 ，执法人员却适用了当场程序，这种情况法院 可能判处行政机关败诉。 n8、先行登记保存、查封扣押的的物品不按
11、法规要求及时做出处 理，可能被判败诉。 n行政处罚法第三十七条第二款规定，先行登记保存应当在七 日内及时作出处理决定，药品管理法第六十五条第二款规定 ，“对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取 查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定;药品 需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处 理决定”。n（1）关于行政处理决定的内涵，药品监督机关和法院认识不一 ，法院认为 行政处理决定“就是指 “处罚决定“，而不是指“立案“ ，因此作为行政机关必须提高办案效率，及时做出处罚决定，在 规定时间不能做出处罚决定的，必须提供中止(比如当事人死亡或 者丧失民事行为能力
12、，法人或者组织中终止，没有确定新的法定 代理人案件无法继续调查，当事人因不能预见、不能避免、病不 能克服的不可抗力不能完成调查，以及药品送检等等)、中断(当 事人在规定或者约定、限定时间未能及时提供有关证据导致案件 办理廷期的书面记录签字)的证据，否则就有可能败诉。 n（2）同时查封扣押的采取必须慎重，不能提供证据证明“可能危 害人体健康的一般不采用查封扣押。n（3）另外，对采取证据保全措施的证物必须严格登记、妥善储 存，专库保管，严防丢失、损毁或因行政机关原因改变物品应有 性能。更不能在行政处罚决定书生效前变卖。n9、行政处罚文书上加盖行政机关内设机构或 者党务印章的，该行政行为法院不予认可
13、，由 此可能导致行政诉讼案件败诉。n10、未经处罚程序，提走许可证件的行为可能 被判败诉，并可能承担赔偿责任。n1、行政案件审理采用辩论式十究问式相结合 的方式。(思路一)n根据这个审理思路，执法人员必须完整 理解，熟练运用法律法规，既要准确掌 握和运用专业法规，还要熟知民法、刑 法、行政法及其证据规则，切忌一知半 解。不能在执法、诉讼过程和案卷文书 申出现 “根据有关法律、法规的“表述。二、从法院审理行政诉讼案件的思路看如何防范行政诉讼败诉n2、当事人有几种违法行为，其中一项定 性错误可能导致全案被否定。(思路二)n1）执法者必须准确掌握案情，严格执行法律法规，从 能够准确掌握的事实和依据入
14、手，进行处罚，不要面 面俱到，直接引用能够拿准的事实和法律依据，防止 出现漏洞。n2）案件调查过程中，要全面收集证据；n3）对一时拿不准的疑问要通过三级审核、三级合议、 查找资料、请示汇报等形式搞清楚，请示汇报要有专 门记录。 n4）只对需要处罚的事实证据在行政处罚文书中予以全 面、准确、充分反映 。n 3、严重违反法定程序收集的证据不能作为定 案依据。(思路三) n（1）违法基木程序，比如先处罚后取证的方式收集 证据;n（2）采用法律禁止的方式，比如逼供、打骂、冻饿等 方式收集证据;n（3）不能采用抽验程序不合法的方式，如果抽验、送 达、复验有程序问题，该检验报告就不会被法院采信 。n4、做
15、出原行政行为的行政机关在复议或 者诉讼期间没有向复议机关或人民法院 提交的证据，不能作为认定原具体行政 行为合法的依据。(思路四)n行政机关在案件调查时必须严肃认真，全面斟酌，周 密安排，准确调查全案事实，特别注意做好 “两个笔录 ”，妥善保存有关证物，防止出现证据遗漏、丢失、毁 损情况，行政复议和诉讼中要全面、及时提供有关证 物和案卷材料。n5、事实问题程序化，复杂问题简单化， 侧重发现对被告不利的证据。(思路五) n（1）行政机关超越职权作出行政行为，对其证据是否充分不做 判断;只要找到行政机关在执法过程中存在超越职权的问题，就有 可能直接判决败诉。n（2）被告超出证据提供期限提供做出具体
16、行政行为的证据，如 果没有证据证明行政机关在法定期限内提交延期提供证据的申请 (10日)或者具有不可抗力的情形就直接判败诉;n（3）诉行政机关不作为的案件，只要证实行政机关已经答复或 者处理，就直接判决原告败诉，不再审查原告的诉讼请求是否合 法;n（4）行政机关严重违反法定程序导致案件事实不清的，采用简 单方法审理，直接按照证据不足判决;n（5）被告在行政诉讼开庭审理中拒不到庭的，直接判决被告败 诉。 n6、案卷证据材料之间缺乏关联性，导致案 件事实不清楚的，采信不利干行政机关的证 据(思路六) n证据之间互相关联，协调，特别是有关品名、数量、货值 、当事人等基本证据必须互为印证、互为补充、构成证据 链。在没有其它证据，仅仅有当事人陈述的情况下，必须 注意：n（1）自认必须是当事人明确的表示(默示不算)承认;n（2）自认必须是对其他当事人自认事实的认可;n（3）自认只能是诉讼中的认可;n（4）法院对当事人自认的事实可以采用，但不是应当必须 采用。针对这种情况，必须注意把人证和物证以及其内部 之间的证据
