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1、1第一章 现代法律理念与制度概述第一节 现代法律的概念一、法律的基本性质1法律的实在性我们所讲的法律是实在法或人定法，而不是神法或自然法；我们所讲的法律是国家法或国法，而不是民间法或一般社会规范。请问：法为什么出于国家呢？国家的性质，法律与国家的关系。再问：国家又是如何生产法律的呢？国家生产法律的方式有： 1）通过制定制定形成法律成文法2)通过裁决裁决形成法律判例法3)通过认可认可形成法律习惯法实在的国法的一般表现：成文法；判例法；习惯法；其他执行国法职能的法，如教会法。2法律的实践性“法律的真谛是实践”（沈四宝：法律的真谛是实践，法律出版社）3法律的多维性法律的三维结构：价值、规范与事实。法
2、律是规范、事实和价值的复合体。相应的，法有三种存在形态：纸面上的法、行动中的法、理想中的法。对者三方面研究的不同要求 (哲理思辨、逻辑实证、社会实证)。4法律的地方性法律作用或效力范围的有限性，其中很重要的是空间上的限定性。法人类学家吉尔茨提出：“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治、诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识。”郭星华、黄家亮：社会学视野下法律的现代性与地方性， 载于中国人民大学学报2007 年第 5 期。2二、现代法律示例：中国古代一杀人案刑案汇览记载:王潮栋因恨其弟王潮相不肯借钱,持刀赶砍.其父王起将王潮栋拉回,缚其手,并予斥骂, 王潮栋回骂,王
3、起气极,命王潮相协助,将王潮栋活埋身死.此案的处理结果是,王起虽为主犯,但因身为死者之父,勿论;王潮相助父致死其兄长,以幼犯长,按律拟斩。中华人民共和国刑法第四条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。 （中华人民共和国刑法中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议于 1997 年 3 月 14 日修订，现将修订后的中华人民共和国刑法公布，自 1997 年 10 月 1 日起施行。 ）请问大家：本案对我们认识古代法律与现代法律有什么样的启示呢？现代法律的基本性质：现代法律的基本性质：规范体系化、组织专门化、人员职业化、观念理性规范体系化、组织专门化、人员职业化、
4、观念理性化化1.现代法律是行为规范体系。（作用对象）2.现代法律是理性化的行为规范总称。(精神基础)3.现代法律是一个结构严谨、门类齐全、内部协调的整体。(内部构成)4.现代法律是有专门的组织机构和职业化的人员来进行运作的规范体系。(运行方式)5.现代法律具有至上权威和尊严,尊重和保障人权,追求和实现社会正义。 (地位和作用) 综上所述，现代法律是有由专门的组织机构和职业化的人员来进行运作的专以人的行为为对象的理性化的结构严谨、门类齐全、内部协调的规范体系，它具有至上权威和尊严,尊重和保障人权,追求和实现社会正义。 第二节 现代法律理念的概念和内容一、现代法律理念的概念（一）理念的概念1.理念
5、与观念、理念与信念 1 1）观念）观念: :指观点、看法、想法，是中性词。32 2）理念）理念: :指绝对正确的观点，可以作为道理、真理来形容。 3 3）信念）信念: :是自己认为可以确信的看法，引申为对某人或某事信任、信赖或有信心的一种思想状态。2.理念的基本涵义1)理念的合理性2)理念的现实性3)理念的理想性4)理念的根本性概而言之,理念理念是关于对象的根本要素的认识，是理性化和理想性的观念，是主导、引导人们从事针对该事物实践活动的精神因素。（二）法律理念的概念法律理念的合理性，法律理念的现实性，法律理念的超越性。1.法律理念的含义法律理念法律理念是人们基于对客观法律现实的理性认识而形成的
6、具有超越性的观念，是法律制度的精神基础。2.法律理念的基本性质（基本特征）：1）法律理念的合理性2）法律理念的现实性3）法律理念的超越性 二、现代法律理念的基本内容汪习根主编法律理念，武汉大学出版社 2006 年版提出八大法律理念：1法律是公平正义的守护神 正义的法律理念2没有规矩不成方圆 秩序规则的法律理念3法律是关于善德的艺术 诚信的法律理念4不被信仰的法律必然形同虚设 对法律权威的信念5从身份到契约 市场经济法律理念6政府之手的指向和法律限度 服务型管理的法律理念7司法是正义的最后一道防线 法律救济理念48认真对待权利 权利、义务、责任的法律理念本讲义提出：（一）现代法律公法基本理念1民
7、主法治2基本人权3正当程序4罪行法定5国家责任（二）现代私法基本理念1现代物权2契约自由3平等互利4诚实信用5社会责任第三节 现代法律制度的简述一 、法律制度的概念（一）法律制度的含义制度是体现一定价值的规范体系和与之相配套的机构与设施的复合体。(换言之，制度是建立在一定价值观念基础之上的由一定的组织机构或人员借助一定的器物设施来运作的行为规范。) 制度由以下几部分构成：价值观念；规范体系；履行规范的机构；配合履行规范的设施。法律制度法律制度是一个内涵丰富的概念，是法律及其制度的总称。（二）法律制度的构成法律制度包括: 法律规范、法律组织、法律器物、法律设施、法律标志、法律行为等。二、现代法律
8、制度的特征1规范体系化2组织专门化53人员职业化4观念理性化马克斯韦伯认为，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。他在法律与社会中对于西方法律的发展过程做了如下的概括：“在这当中，法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默视制约的非理性的结合体发展起来，可能是经由受神权政治或世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来首先纯粹从外表观察就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。”韦伯，
9、法律与社会下卷，第 201 页，商务印书馆 2004 年版。第二章 现代公法基本理念第一节 民主法治一、民主（一）什么是民主：民主的含义“民主”一词是由希腊语的“人民”和“统治或权威”等词演变而来，原意是“人民的统治”。古希腊历史学家希罗多德在历史一书中首次使用这一概念，用来指雅典的政治制度和政治实践。作为一个政治概念，人们对民主一词的内涵与外延有各种不同的理解，有的认为民主就是人民当家作主，有的认为民主是票决，有的认为民主是选举，还有的认为民主就是三权分立等等。当代西方学者通常认为民主是一个“本质上可争议”的概念，但有一个共同的核心，即公民参与政治或政治参与。1在马克思主义政治理论看来，民主
10、是一种国家制度，是统治阶级为实现其当家作主的权力而采取的管理国家的制度、形式。民主有内容与形式之分。就其内容来说，有作为国家权力的民主，有作为国家制度形态的民主，有作为公民权利的民主，但民主的核心内容是保证人民的权利如何实现、国家的权力如1郭秋永：当代三大民主理论 ，新星出版社 2006 年版，第 13 页。6何健康运行。（二）当代中国民主的现实情况1当代中国民主的现实构架经过几十年的建设，当代中国的民主制度基本构架已经建立。人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层民主制度，构成了当代中国社会主义民主政治的基本制度框架。这些民主制度，都是人民民主的主要
11、实现形式。当代中国民主制度既包含着民主政治的一般原则，又体现了中国特色和社会主义性质。当代中国的民主是社会主义民主，是人民民主，人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。（1）人民代表大会制度是中国社会主义民主政治最鲜明的特点，是我国人民当家作主、参与管理国家事务和社会事务的根本政治制度，是我国的政体，是人民掌握国家政权、行使权力的根本途径，是人民当家作主的最高实现形式。我国人民主要通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会实现当家作主的政治权利。人民代表大会制度的基本内容包括：一是各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。人民代表大会及其常委会的职权主要是立法、监督、人事任免、重大
12、事项决定等。二各级人大及其常委会实行民主集中制，集体行使权力、决定问题，以真正集中人民意志，代表人民利益。民主选举是民主集中制的基础。选举权与被选举权是人民行使国家权力的重要标志。三是国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生，并对它负责、受它监督。在人大统一行使国家权力的前提下，明确划分国家的行政权、审判权、检察权。人民代表大会制度与我国的国家性质相适应，直接体现我国人民民主专政的国家性质。它能保证人民当家作主的权力，在全部国家政治生活中处于首要地位。它在制定国家各种制度中起着决定性的作用。一切权力属于人民是我国人民代表大会制度的核心内容。（2）中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是中国
13、特色社会主义的政党制度，是我国的一项基本政治制度。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，是中国特色社会主义的政党制度。其主要特点是共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政。共产党是执政党，各民主党派是参政党。中国7共产党与各民主党派合作的基本方针是“长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共”。人民政协是我国爱国统一战线的组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构，围绕团结和民主两大主题履行政治协商、民主监督、参政议政职能。中国共产党在制定重大政策、作出重大人事安排时，都在人民政协同各民主党派充分协商、听取意见，政治协商、民主监督、参政议政逐步制度化、规范化、程序化。（3）民族区
14、域自治制度是富有中国特色的实现民族平等、保障少数民族权利的一项基本政治制度。我国是一个统一的多民族国家，全国 56 个民族中有55 个少数民族。发展社会主义民主，就要保证各民族有平等参与国家政治生活的权利和机会。民族区域自治制度的实行，保障了各少数民族自主管理本民族内部事务的权利，巩固和发展了平等、团结、互助的社会主义民族关系，调动了全国各民族进行社会主义现代化建设的积极性和创造性，促进和发展了各民族的共同繁荣和进步，巩固了国家的统一和各民族的团结。中国的民族自治地方分为自治区、自治州、自治县。自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府是民族自治地方的自治机关，它们在行使同级地方国家机关职
15、权的同时，拥有自治权。民族自治权主要包括：一是自主管理本民族本地区的内部事务；二是享有制定自治条例和单行条例的权力；三是使用和发展本民族语言文字；四是尊重和保护少数民族宗教信仰自由以及保留民族风俗习惯；五是国家和全国各地支持民族自治地方的发展。（4）基层群众自治制度是中国特色社会主义民主制度的重要内容，是广大人民群众在城乡基层单位和组织中依法直接行使民主选举、民主决策、民主管理和民主监督权利的民主制度。改革开放以来，中国已建立了以农村村民委员会、城市居民委员会和企业职工代表大会为主要内容的基层民主自治体系。广大城乡群众通过基层自治制度，依法直接行使民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的民主权利，管理基层公共事务和公益事业，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督，对干部实行民主监督，成为我国最直接、最广泛、最生动的民主实践，有利于人民群众依法管理自己的事务和民主素质的提高。以上各种民主政治制度是中国共产党带领人民长期奋斗的重要成果，符合我国的基本国情，体现社会主义民主的内在本质，从制度层面保证了广大人民8有效地行使当家作主的民主权利。2当代中国民主制度现实构架的基本特点当代中国民主制度现实构架具有以下基本特点和鲜明的中国特色。（1）当代中国民主制度现实构架，体现了社会主义民主的内在本质当代中国的民主是中国共产党领导的人民民主。中国人民当家作主，是在
