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1、给付障碍在韩国民法中的理论继受与发展 自历史与比较法的视野 韩 成升铉 著金可可 译*长期以来， 韩国民法之发展， 与日本民法有着紧密联系。日本法则又是继受了外国法，其中主要是德国法。1 此种关系， 今日通常称之为 “理论继受” ( Theorienrezeption) 。依笔者浅见， 此种理论继受亦发生于给付障碍法之上。就此而言， 从比较法之角度即可有两种不同视角。彼特希莱希特里姆( PeterSchlechtriem) 从欧洲视角出发， 在比较法上对给付障碍法在日本与韩国的发展进行了简短的评述 : “亚洲的某些法律体系， 比如 日本民法典 与韩国民法典 ， 是渊源于或受惠于欧洲诸法典、 法
2、学作品的; 这些法律体系虽然含有债务违反之一般条款， 但在解释上却仍然受到欧洲法学理论的影响， 因而它们似乎也是以违约的三种形态为其基础的， 即给付不能、 给付迟延、 不良给付， 并由各契约类型下出卖、 制造或租赁标的物瑕疵的特殊规制为补充。 ”2 不久前， 北川善太郎( Kitagawa Zentaro) 则从日本的视角出发， 在比较法上对日本给付障碍法通过继受德国理论所作的续造， 作出了下列评述 : “ 日本民法典 第 425 条规定了债务不履行的完整范畴， 因此并未如 德国民法典 对债务不履行的规定那样含有漏洞( lacuna) ; 这一事实也促进了对三分说的继受。在二战前后的很长时间内
3、， 德国的三重构造论始终是日本民法学的通说。 ”3 从这两段评述可知， 日本、 韩国民法在给付障碍领域与德国法有所不同， 自始即未有法律漏洞; 但在给付障碍法的基本观念上， 却仍然采用了德国的体系。对于德国旧民法典的法律漏洞， 法律史家、 比较法学者、 教义学家至今尚未形成一致意见。4 因为这些作品或者局限于该法律构造的一个方面， 或者研究方法有所不同， 换言之，131学思论说*1 2 3 4 韩成升铉， 韩国全南大学教授， 法学博士; 金可可， 华东政法大学教授， 法学博士。本译文受教育部人文社会科学研究项目基金资助( 项目号 08JA820011) ， 系上海市教委第五期重点学科 “民法与
4、知识产权” ( 项目号 J51104) 和上海市曙光计划项目( 项目号 08SG52) 的阶段性研究成果。依编辑建议， 引注未译成中文。 Kitagawa，Japanese Civil Law and German Law，in:Kitagawa/Riesenhuber ( eds ) ，The Identity of German andJapanese Civil Law in Comparative Perspectives ( Die Identitt des deutschen und des japanischen Zivilrechts in vergleichenderBetr
5、achtung) ，Berlin 2007，S 19 f ;Oka，Einige Bemerkungen ber den Einfluss des deutschen Rechts bei der Entstehung desEntwurfs zum japanischen BGB und bei seiner Beratung，in:Festschrift fr Schlechtriem，Tbingen 2003， 141 154Jones/Schlechtriem， International Encyclopedia of Comparative Law， Vol VII， Chapte
6、r 15 Breach of Contract， 1999，pp 15 137Kitagawa ( Fn1) ，Japanese Civil Law and German Law，S22 23Rckert，Leistungsstrungen und Juristenideologien heute und gestern，in:Informatik Wirtschaft RechtRegulierung in der Wissenschaft:Festschrift fr Wolfgang Kilian zum 65 Geburtstag，Baden Baden 2004，S722依作者兴趣之
7、不同， 或者仅限于对现行实证法的解释或者纯为法史学或比较法上的考察。尤其是按照德国给付障碍法的历史研究， 1900 年 德国民法典 的立法者竟然忽略了一般责任条款， 简直是对有着两千年古老历史的民法学的讽刺。韩国通过日本而对德国积极违约理论所作的继受， 之所以成为问题， 一方面是因为该法律漏洞在德国的存在尚未得到充分的澄清， 另一方面则是因为 韩国民法典 根本不曾含有此种漏洞。本文首先对 韩国民法典 债务不履行责任作一概述， 然后探讨给付障碍方面的理论继受过程以及继受德国理论之必要性问题， 最后则介绍韩国重构给付障碍法的尝试以及 2004年韩国政府所提出的给付障碍法修正草案， 并阐述民法学于此
8、之任务。一 、 韩国民法典 中的不履行责任( 一) 不履行作为 韩国民法典 中的基本概念与上位概念“给付障碍” 之概念可上溯至海因里希斯道尔( Heinrich Stoll) 。5 若是某一契约债务或法定债务未得到规定的或恰当的履行， 即称之为给付障碍。 “给付障碍” 之概念， 虽然是德国民法学中通常的用语， 但韩国民法典 却并未使用这一概念。与 奥地利民法典 一样，6 韩国民法典 也使用了“不履行” ( Nichterfllung) 一词作为给付障碍法之法定基本概念与核心概念 。“不履行” 之概念， 在狭义上是指债务人全然未作给付， 包括给付不能与给付迟延; 在广义上则既包括狭义上的不履行，
9、 也包括积极违约( die positive Vertragsverletzung) ， 即所谓“不良履行” ( Schlechterfllung) ， 因此是一切不履行形态的总称: ( 1) 给付不能; ( 2) 给付迟延; ( 3) 包括不良给付在内的积极违约。7 本文系于广义上使用不履行之概念。8 ( 二) 不履行责任规定之概览韩国民法典 为不履行所生之责任规定了两种法律救济方法: 损害赔偿与解约。但除此之外， 尚有其他一些规定也是针对给付障碍的， 从而与给付障碍法之论述亦不无相关。本文也将考察这些规定， 也即关于物上瑕疵担保与侵权责任的规定。 1 因不履行所生之损害赔偿规定概览韩国民法
10、典 “债权之效力” 这一节始于第 387 条 “履行之时点与债务人迟延” ， 随后是第 388 条 “债务人对到期债务之利益之丧失” 与第 389 条“债权的强制实现” ; 在第 390 条 “不履行与损害赔偿” 之后， 紧接着是第 391 条关于履行辅助人之故意与过失的规定、 第 392条 “债务人在迟延期间扩展之责任” 、 第 393 条 “损害赔偿之范围” 、 第 394 条 “损害赔偿之种231华东政法大学学报2010 年第 6 期( 总第 73 期)5 6 7 8 Stoll，Die Lehre von den Leistungsstrungen Denkschrift des Au
11、sschusses fr Personen = ，Vereins =undSchuldrecht，Tbingen 1936Hierzu vgl Reischauer，Leistungsstrungsrecht des ABGB im Vergleich zu dem des BGB mit einem Blick auf das UN Kaufrecht，in:Festschrift fr Hans Stoll zum 75 Geburtstag，Tbingen 2001， 345 ff关于缔约过失， 可以认为， 其并不属于给付障碍问题。因为在缔约过失情形， 其核心是另一个问题， 也即在缔约预
12、备阶段债法上特定义务的发生问题， 而在给付障碍法上， 则主要是基于现存债务关系而发生的给付义务不履行之后果问题。本文仅论述韩 国 民 法 典中 的 给 付 障 碍法， 缔 约过失并非本 文 论 述 之 对 象。对 此 亦 参 见 Huber， Leistungsstrungen，in:Gutachten und Vorschlge zur berarbeitung des Schuldrechts，Bd I， 1981， 742 ff。Hierzu vgl Schermaier，in:Schmoeckel/Rckert/Zimmermann，Historisch kritischer Komm
13、entar zum BGB，Bd IISchuldrecht:Allgemeiner Teil 1 Teilband ( Tbingen 2007) ，Vor 275，Rn3 ff类” 以及第 395 条 “迟延后拒绝给付之不履行损害赔偿” 等规定。 韩国民法典 第 387 条规定 : “债之履行定有特定时点的， 债务人自该时点起负迟延责任。债之履行定有不确定之时点的， 债务人自知悉时点届至之时起， 负迟延责任。债之履行时间未定的， 债务人自所收的履行催告所确定的时点起， 负迟延责任。 ” 第 390 条规定 : “债务人未依债之内容为给付的， 债权人得要求损害赔偿。非因可归责于债务人之故意或
14、过失而致给付不能的， 除外。 ” 第 535 条“自始不能: 缔约过失” 规定 : “明知或应知给付不能之情事者， 对他方负有赔偿信赖损害( Vertrauensschaden) 之义务。但损害赔偿之数额， 不得超过积极利益。 ” 第 538 条 “可归责于债权人之给付不能” 规定 : “双务契约中一方所负之给付， 因可归责于他方之事项而致给付不能的， 债务人仍得请求对待给付。 ”第 390 条含有不履行的两种事实构成， 其前段规定了广义上不履行的事实构成， 其后段 “致给付不能” 之用语则是指给付不能之事实构成 ; “非因可归责于债务人之故意或过失” 之表述则规定了过错原则。第 535 条适
15、用于自始不能之情形。第 538 条前段则规定， 债务人所负之给付， 因可归责于债权人之事由而致给付不能时， 债务人仍有对待给付之请求权。 2 因不履行而解约之规定概览韩国民法典 将解约( Rcktritt) 与终止( Kndigung) 相区分， 将前者规定于第 544 条以下。第 544 条 “迟延与解约” 规定 : “一方未履行其债务的， 另一方得指定恰当的履行期限催告之; 在此期限内仍未履行的， 债权人得解除契约。若债务人在指定期限前， 向债权人表示将不履行债务的， 则指定期限并非必要。 ” 第 545 条规定定期行为( Fixgeschft) 之解约。第 546 条 “给付不能与解约”
16、 规定 : “给付因可归责于债务人之情事而致不能的， 债权人得解除契约。 ” 第 548 条 “解约之效力” 规定 : “ 1 当事人一方行使解约权的， 则任一方均对对方负有回复原状之义务。但不得有损于第三人之权利。2 上款情形应返还之金钱数目， 自收到之时点起计收利息。 ” 第 549 条“解约、 终止与损害赔偿请求权” 规定 : “解约权或终止权之行使， 不影响损害赔偿请求权。 ”可见， 第 544 条系规定因迟延而生之解约权。其后段明确规定了债务到期后债务人拒绝给付的， 无须催告期间之设定即可行使解约权的要件。第 546 条则规定了因给付不能之解约权 。韩国民法典 亦认可解约权与损害赔偿请求权可累加并存( 第 549 条) 。于此， 可以看出 韩国民法典 之解决方案是借鉴了德国旧民法典，
