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1、1预约合同初论钱玉林 扬州大学法学院副教授上传时间:2004-3-24摘 要:预约合同的本质是契约。预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中,后被有些国家扩及于所有契约。不同国家对预约合同的立法模式不同。预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定;违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益,应承担违约责任。我国立法上应补充预约合同的规定,完善合同法。基于法律上或事实上的原因,如赠与须在完成物的交付后成立或者需订立土地使用权转让合同但暂无资金等,当事人之间直接订立本合同的条件尚未成熟,但当事人又担心在条件具备时丧失交易的机会,因此,就采取先订立预约合同的办法,使相对人受其约束,以保
2、护预约债权人嗣后订立本合同的权利。这在实践中颇为常见。由于囿于现行法律规定的空白,因预约合同而引起的纠纷普遍存在,如何认定预约合同的效力、如何适用法律等,成为探讨的问题。 一、预约合同:法概念和立法例(一)法概念分析对预约合同(或称预约)这一法概念,目前尚无立法上明确的解释,学理上一般将其定义为:“约定将来订立一定契约之契约。 ”1根据布莱克法律词典的解释,“预约(),是指由一个人作成的契约或约定,它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。 ”2从这些解释中可以发现,预约合同本身就是一种契约,只不过它的标的比较特殊,是一种订立契约的行为,目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。在民
3、法理论上,是否任何契约都可以订立预约合同,存在着一定的分歧。一种观点认为,预约合同仅存在于要物契约或要式契约,对于诺成契约无从成立预约。3因为要物契约是一种实践法律行为,除双方当事人意思表示一致外,仍须交付标的物始能成立,所以,“要物契约在未交付其标的物前,其意思表示得解为预约。 ”4同理,要式契约因法律对合同形式的要求,当事人达成合意后,合同并不立即成立,只有符合法律规定的形式方能产生合同的效力。因此,在当事人未达到合同形式要求之前的合意,属于预约合同。而对于诺成契约,持该观点的学者认为,诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立,即使约定内容附有始期或停止条件,也属于本合同而非预约合同。5另
4、一种观点则认为,凡契约均得为预约。6“基于契约自由原则,当事人间自可有效约定,而且对任何债权契约均得订立预约,不限于要物契约,在诺成契约(尤其是买卖)实务上也颇常见。 ”7从法制史上讲,预约合同起源于要物契约,目的是为了弥补“物之交付”方能成立合同的弊端。但由于近年来对要物契约存在的合理性提出了普遍的质疑,有的国家和地区在修正民法典时开始逐步缓和这类契约的要物性;8有的学者甚至提出,“财产性的契约均应予以诺成化,保留要物契约此种法制史上的残留物,实无必要。 ”9笔者认为,罗马法上规定要物契约的初衷在于这类契约多系无偿,强调“物之交付”的功能是给予一方当事人一个反悔的机会,以求法律的公平性。但随
5、着诚信原则适用领域的不断扩大,在“物之交付”前任由当事人随意撤回意思表示,客观上会损害相对人的信赖利益,而且也会成为一方当事人诈欺的2工具。因此,允许在要物契约上设立预约合同,应当说是一种进步。但是,除了要物契约,对于诺成契约而言,事实上也存在着因主客观的原因而暂时无法缔结合同的情形,这时,如允许当事人对未来合同作出一种初步的安排,不仅不会损害当事人的利益,相反,使交易更趋于发达和灵活。因此,笔者赞同所有的契约均可订立预约合同。(二)立法例在罗马法上,虽有要物契约与诺成契约之别,但并无预约合同的观念。立法上最早确认预约合同的,始于 1804 年的拿破仑民法典 。该法典第 1589 条对买卖预约
6、()作出了规定,认为“双方当事人就标的物及其价金相互同意时,买卖预约即转化为买卖”;法典同时承认了买卖预约中设立定金担保的效力。在此之后的德国民法典第 610 条规定:“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的,在发生疑问时,约定贷款的人可以撤回其约定。 ”从中推论,该法典承认了消费借贷预约。而日本民法典则吸收了法、德两国民法典的经验,既规定了买卖预约,又规定了消费借贷预约。我国台湾地区民法债编在 1999 年修正时,对使用借贷和消费借贷两项要物契约作出了修改,增加了预约的规定。之所以作这样的修改,其立法理由书认为:“预约,通常在要式契约或要物契约始有其存在价值。 ”不难看出,上述国家
7、和地区的立法例,是将预约合同限制在了买卖或者要物契约等个别契约的范围内。在这些国家和地区的民法结构中,似乎罗马法上的要物契约(尤其是消费借贷),有其逻辑上的必要性及概念上的说服力,因而都没有在债法总则编中对预约合同作出一般规定,但鉴于过分强调要物契约的刚性,可能导致缔约当事人的误解,因此,对于要物契约(如消费借贷、使用借贷)规定了预约,以缓和其要物性。而另外一些国家和地区则采取了不同的立法例。这些国家和地区的民法承认了预约具有一般契约的属性,在立法上将预约编排在债编总则中,规定了预约的一般条款。如俄罗斯联邦民法典 、 葡萄牙民法典 、 秘鲁民法典 、 墨西哥民法典以及瑞士债务法等。我国澳门特别
8、行政区民法典也采取了这一立法例,在债法卷的“债之通则”中对预约合同作出了一般规定。这一立法例无疑承认了所有的契约均可订立预约合同。纵观两种立法例,笔者认为,预约合同的本质仍是契约,除因其特性而不能适用于预约合同的以外,应适用关于一般契约的规定。既然是一种契约,法律上应尊重当事人之间所形成的合意,赋予其相当于法律一样的效力。从这个意义上说,将预约合同作为一般条款规定的立法例,似乎更具充分的立法理由。正如有的学者所指出的,“预约合同不能作为典型合同规定在债法分论中,因为所有的典型合同,都是人类的类型化的交易形式,而预约合同不具有类型化交易形式的性质,它是与所有的典型合同相关的订约程序。如果这样理解
9、预约合同,那么它必须被规定在债法总论中。 ”10尽管将预约合同理解为订约程序,有待进一步商榷,但预约合同非类型化的观点是值得肯定的。 二、预约合同的基本规则分析(一)预约合同的成立与效力如前所述,预约合同的本质为契约,因此,预约合同的成立与效力原则上适用一般契约的规定。但应注意的是,预约合同的内容是将来订立一定合同的行为,因而在性质上它只能是诺成契约,换言之,预约合同仅须当事人意思表示一致即可成立,排除了要物契约的可能性。3在理论上,预约合同与本合同(或称本约)的区别是十分明确的,因履行预约合同而成立的合同即为本合同。但在实务中,有时很难辨别一项合意究竟是预约合同还是本合同。例如,当事人双方订
10、立了“土地使用权转让预约合同”,合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容,但合同中并无将来订立土地使用权转让协议的约定,或者嗣后已按该合同办理了土地使用权转让登记手续,则该合同虽名为预约合同,但其本质仍属于本合同。因此,预约合同与本合同的界定,不能仅依所使用的文字或合同名称来论断,而应当依照当事人约定的实质内容来判断。在判例上,我国台湾地区的法院认为,“当事人之意思不明或有争执时,则应通观契约全体内容定之,若契约要素业已明确合致,其他有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应认为本约。 ”11不过,有的学者主张,“如果预约内容没有具体约定,例如约定将
11、来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的,为合同不成立。即使认为合同成立,也因标的不确定而无从强制其订立本约。 ”12这样就难免产生了一个疑问:预约合同的内容应具体到何种程度,才能既不致落入本合同,又不导致预约合同不成立?从上述对预约合同的概念分析中得知,预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同,因此,预约合同的内容应具备的要素,是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断,一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素:一是预约订立本合同的意思表示;二是构成本合同要约的要求13。关于预约合同的形式,原则上与一般合同一样,可以采取口头、书面或其他形式订立。但下列两种情况须斟酌:一是要式合同
12、的预约合同。本合同为要式合同的,预约合同是否也应当采取本合同的形式订立,对此,通说认为应视本合同所以为要式的理由来确定。14如要式的目的在于促使当事人慎重考虑为理由,如立有字据之赠与,则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式;15如要式的目的在于保全证据时,预约不必与本约采取同样方式。16立法上如我国澳门民法典第 404 条之一规定,预约合同适用本合同的法律规定,但当中涉及本合同方式的规定或因本身存在的理由而不应延伸适用于预约合同的规定除外。二是当事人的约定。如当事人约定的形式仅限于本合同,则预约合同不受本合同形式的影响;如当事人约定本合同的形式扩及于预约合同,则从当事人的约定。预约合同成立后
13、,能否产生债的效力?根据各国立法例,无论是作为一般条款的预约合同,还是作为个别契约的预约合同,事实上都赋予了债权契约的效力。例如,1977 年 3 月,在马来西亚商人诉三井公司( .)一案17中,日本东京高等法院依照民法典对买卖预约的规定,认定了当事人间股份转让预约合同的效力,承认了预约义务的合法性,因此,判令被告因未履行订立合同的义务而向原告赔偿。(二)违反预约合同的责任预约义务人违反预约合同的责任,在性质上属违约责任。承担责任的方式主要包括实际履行和赔偿损失。需要指出的是,不同国家对实际履行的态度是不尽相同的,有的国家的法院就拒绝作出实际履行的判决,认为这有违公平原则。这一点在联合国国际货
14、物销售合同公约中就有所体现。因此,违反预约合同的责任能否采取实际履行的方式,取决于各国立法或者司法的态度。在承认实际履行为违约责任方式的国家,预约债权人可请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务。如俄罗斯民法典第 429 条、第 445 项规定,当签订预约合同的一方当事人拒绝订立本合同时,另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。芬4兰不动产法典第 7 小节对不动产预约也有类似规定。 “给付之强制履行”,是债权人的权利能有效地得到实践的一种保障机制,对预约合同的债权人而言,这一机制能保障预约合同的目的不致落空。我国澳门地区过去在实施葡萄牙民法典的制度时,将定金和违约金条款视为推定排除实际
15、履行的一种障碍。这意味着只要当事人设定了定金或违约金条款,预约合同的当事人就有“反悔”的权利。为此,在 1997 年制定澳门民法典时,引入了“实际履行”的机制。当然,目前仍有少数国家保留了将定金规则替代实际履行的制度。如法国民法典第 1590 条规定:“买卖预约以定金为之者,缔约当事人任何一方均得以下列方式自主解除之:支付定金者,抛弃定金;收受定金者,双倍返还其收受的定金。 ”该条自 1804 年法典颁布以来,一直保留至今。对于违反预约合同而承担赔偿损失,自不发生疑问,唯独该损失的范围似有必要予以澄清。当一方当事人怠于按照预约合同规定的义务订立本合同时,他方只能请求赔偿因此而遭受的损害,但不能
16、按照预定的本合同内容,请求赔偿其可预期的利益。不过,当预约债务人对于订立本合同应负迟延责任时,预约债权人仍可依一般债权规定请求损害赔偿。在这里,因预约合同一方当事人违反义务而给对方造成的损失,其性质属于信赖利益的损失。因为当事人基于预约合同而产生的权利是对将来订立本合同的一种期待权,预约债权人有理由相信预约债务人将来会受此约束,并基于这种信赖而行事;如果预约债务人违反义务,则必将使预约债权人蒙受不利益(如丧失交易机会等),因此,立法上对这种信赖利益应加以保护。当然,当信赖的基础不复存在时,不发生信赖利益的问题。这时,有关当事人可以采取相应的措施,以避免其他损害的发生。考察各国立法,大致有这样两种措施:一是催告,即一方当事人催告相对人于一定期间内订立本合同。如日本民法典第 556 条之(二)规定,预约当事人未就意思表示规定期间时,预约人可以定相当期间,催告相对人于该期间内作出
