国际私法导论 理论讲义

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1、国际私法导论国际私法导论南京师范大学法学院南京师范大学法学院 主讲：肖威主讲：肖威学习、工作经历： 19941998 吉林大学法学院 民商法学士 19982001 吉林大学法学院 国际经济法硕士 19992000 南京大学霍普金斯中美文化中心 2001 任教于南京师范大学法学院 20052006 瑞士圣加伦大学国际法研究所访学 20102013 复旦大学法学院国际经济法博士讲授的主要课程：国际经济法、国际私法、海商法、法律英语课程的评分结构项目百分比平时成绩期中成绩期末成绩10%20%70%课程的简要大纲 第一章：国际私法导论 第二章：法律冲突规范及其结构功能 第三章：国际私法的一般制度 第四

2、章：国际私法的主体制度 第五章：涉外物权法律关系适用法 第六章：涉外合同法律关系适用法 第七章：涉外侵权法律关系适用法 *第八章：涉外婚姻家庭法律关系适用法 *第九章：涉外民事案件的管辖与执行一、对国际私法的初步了解1、对“国际私法”词源的分析“国际私法”与“国际公法”：似乎是相对应 的概念“国际私法”：调整不同国家的私法 主体之间的民商事法律关系；“国际公法”：调整国家之间、国家与 国际组织之间、国际组织之间的法律关系；如果将国际私法定义为：国际私法即是调整跨国的私法主体之间的人 身关系、财产关系、商事关系的法律规范的总称 。这个定义远未表达出国际私法的内涵。 法律渊源是什么？ 法律规范的性

3、质是什么？ 调整方法是什么？ 是实体法还是程序法？2、国际私法产生的原因帕斯卡：“人类的全部灾难起源于不肯老 老实实呆在家里”。 国际私法的产生源于自然人、法人 的跨国流动。（1）自然人的跨法域流动会引起各种法律 关系的产生跨国的贸易、涉外的婚姻、涉外的物权、继 承权、自然人的权利能力、行为能力问题；外国人的股东权的保护、涉外的保险权益的 保护、涉外的票据关系纠纷、涉外的海事法律关 系，如船舶旅客的人身损害赔偿等。以2011年发生的“7.23”温州动车事故为例： 中国乘客来自各省份的遇难者适用统一的中 国法律； 意大利乘客 中国法律意大利法律中、意共同参加的公约乘客的住所国法律以2013年7月

4、6日韩亚空难为例： 291名乘客，其中141名为中国乘客； 3人死亡，均为中国乘客； 还有若干韩国、美国籍的乘客受伤；问题1：在哪国诉讼？ 问题2：赔偿适用哪国法律？1999蒙特利尔公约（统一国际航空运输 某些规则的公约） 原告可以选择： 被告的主要营业地所在的国家、订立合同的营 业地、以及航程目的地国家； 如果被害人的永久居住地与本航程存在一定联 系，可以在被害人的永久居住地起诉；（2）法人的跨国性引起的民商事法律关系： 跨国性法人经营地的国家要对法人的权利能力、 行为能力给予界定； 在跨国公司发生纠纷时，就需要对跨国公司的国 籍进行判断，再决定适用的法律；二、国际私法的概念、源起、发展（一

5、）国际私法的名称、概念 1、名称 （1）“冲突法”（conflict of laws）：荷兰的罗 登堡(Rodenburg)，1653年在其著作关于婚 姻的规则或因习惯冲突而产生的法律问题中 首次使用了冲突法这一名称。（2）“私国际法”（private international law）： 法国的弗利克斯（Foelix）于1843年提出。（3）“国际私法”（Internationales Privatrecht ）：德国的谢夫纳（Schaffner）1841年发表 国际私法发展史使用此名称，英文即 “international private law” 。中国对“国际私法”的称谓是中华人民共

6、 和国涉外民事关系法律适用法，于2011年4 月1日施行。 2、“国际私法”的概念 （1）从调整对象的角度国际私法是调整涉外 民商事法律关系的法律部门；民事即包括了民事主体法、物权法、债权法 、婚姻法、继承法律制度；商事制度则是流转、 交易法，包括公司法律制度、海商法律制度、票 据法律制度、保险法律制度等。 （2）从解决法律冲突的角度国际私法是供判 定不同国家私法之间冲突的规范的总和；各国有着不同的法律、文化传统、社 会观念相异、社会的政治经济结构现状不同， 所以各国的民商事法律迥异，甚至截然对立。 （3）从法律适用的角度认为国际私法是决定 几种同时有效的法律制度中哪一种可以适用于一 组特定的

7、事实的法律； 例子： A国认为异教徒的婚姻是无效的；B国无此规定 A国男与B国女在B国登记结婚，在B国生活了5年 ，生有一子，后A国男回到A国工作生活。 丈夫在A国对妻子提出离婚诉讼。（4）从实现国际私法目标的程序法角度国际 私法是处理涉外民事关系案件中解决管辖权、法 律适用和外国判决的承认与执行的规范的法律。中国大百科全书法学的解释：“指在世界 各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外 因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律 。”又称“法律冲突法”或“法律适用法”。（二）国际私法的源起、发展 1、古罗马法对国际私法产生的启迪 （1）罗马人在公元前242年左右创立了一项制度 ，设立外邦人

8、大法官，处理涉及非公民的诉讼 。他们创立了一套独立的法律规范，即万民法 。 （2）但是罗马的万民法并没有形成完整的体系， 而且仍属于罗马内国法，而不是法律的适用法 则。2、意大利的“法则区别说”对国际私法的奠基 （1）产生的背景 意大利各城邦都是独立的实体，各有着自己法 则和处理纠纷的法律。 当时在意大利各城邦国家有两种法律同时有效 ：一种是作为普通法的罗马法适用于所有的城 邦国家，另一种是诸城邦国家各自制定的法则 （statutes）。 （2）巴托鲁斯（13141357）的“法则区别说” （Theory of Statutes）巴托鲁斯完全是根据罗马法的“五分法”，将 民商事法律关系作了区分

9、，并对其适用的法律 作了总结、归纳，对国际私法起到了一个奠基 作用。人的权利能力与行为能力适用属人法； 侵权行为适用场所支配行为的原则； 关于合同的成立也应依场所支配行为原则适用缔 约地法；关于遗嘱的成立要件适用立遗嘱地法，但立遗嘱 人的能力适用其属人法； 关于不动产应适用物之所在地法； 程序问题适用法院地法； 令人厌恶的法则不具有域外适用性。 巴托鲁斯的法则区别说一直延续到18世纪 末、19世纪初，在国际私法理论方面统治五六 百年之久。 3、国际私法后来在欧洲、以及全球的发展国际私法的正式产生需要有三个客观条件 ：一是跨国的民商事活动大规模的开展；二是 各国主权平等；三是各国制定调整涉外的民

10、商 事法律关系的法律。国际私法的发展也需要主观的条件（国家意 愿）：各国突破自己国家的法律，站在双边的立场 上，有条件地适用外国法；各国之间有进行协调的意愿、或者制定统一 的冲突法规则、或者制定统一的实体法规则。（1）大规模的跨国民商事活动的开展在欧洲内部，各国的民事商交往相对频繁 。古时的欧洲大陆地中海沿岸早就有各国之 间的经济、贸易交往：奥列隆惯例集、 康索拉多海法、以及维斯比海法。最初的亚、非、欧之间的往来是非常零散的： 早在公元前1000多年前，就有零散的往来。中国古代的对外交往以汉代的张骞出使西 域作为典型的历史事件。开创了著名的“丝绸之路”，从西安，穿越 甘肃、新疆，到中亚、西亚再

11、通往地中海各个 国家。而世界范围内的、跨洲、跨大洋的大规模 的、全球性的民商事往来，则是以地理大发现 作为契机的16、17世纪之后。以欧洲王室派遣的航海探险作为代表性的 历史事件：哥伦布、麦哲伦的航海活动。（2）欧洲各国开始制定国际私法（涉外民商事 法律）在18世纪之前，国际私法还一直停留在学 理形态，到了18世纪下半叶以后，国际私法才 进入“立法的国际私法阶段”。 1756年的巴伐利亚法典和1794年的普鲁 士法典是迄今最早规定国际私法规范的国内 立法。 在此之后1804年的法国民法典、1811 年的奥地利民法典、1829年的荷兰民法 典、1865年的意大利民法典、1867年的 葡萄牙民法典

12、、和1888的西班牙民法典 。 到了20世纪30年代，国际私法的国内立法出现 了空前繁荣局面，不少国家的国际私法立法逐 渐向法典化的方向发展。 1989年1月1日施行的瑞士联邦国际私法法规 ，堪称当代国际私法立法法典化的代表作。（3）各国在国际私法领域进行的协调 1883年的保护工业产权巴黎公约、1886年 的保护文学艺术作品的伯尔尼公约、1891年 的商标国际注册马德里协定 大规模的国际私法公约的出现，则是在20世纪 ，尤其是二战之后，具体的类型如下：其一，规定外国人民商事法律地位的国际条 约。 例如：1950年联合国制定的关于宣告失踪者 的公约；海牙国际私法协会（Hague Confere

13、nce on Private International Law）于1956年制定 的承认外国公司、社团和财团法律人格的公约 ；其二，关于冲突法的国际条约。例如联合国1930年制定的解决汇票与本票 法律冲突公约、1931年的解决支票法律冲突 公约；海牙国际私法协会1902年制定的关 于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约；其三，关于实体法的国际公约，此类公约 主要调整的是国际经济贸易关系：例如，1924年的统一提单的若干法律规 则的国际公约（海牙规则）、1978年的联 合国海上货物运输公约（汉堡规则）、1980 年的联合国国际货物买卖合同公约等。其四，关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际 条约

14、。关于民事诉讼的公约，例如1965年的关于向外 国关达民事或商事司法文书和司法外文书公约、 1968年的关于民商事案件管辖权及判决执行的公约 ；关于商事仲裁的国际公约，例如1958年的关于 承认和执行外国仲裁裁决的公约，1965年的关于 解决国家与他国国民间投资争端的公约等。 二、国际私法的调整对象、调整 方法（一）调整对象国际私法的调整对象就是国际（跨国的 ）民商事法律关系。涉外民商事关系就是指主体、客体、和 内容这三个要素中至少有一个或一个以上的因 素与国外有联系的民商事法律关系。 1988年关于贯彻执行民法通则若干 问题的意见（试行）第178条，规定：“民事关系的一方或双方当事人是外国人

15、 、无国籍人、外国法人；民事关系的标的物在 外国领域内的；产生、变更或消灭民事权利义 务关系的法律事实发生在外国，为涉外民事关 系。”1、民商事法律关系的主体具有涉外因素 （1）当事人来自不同国家、民商事活动在其中 一个当事人的国家进行；甲男、乙女分属A、B两国，甲和乙准备 在A国登记结婚，即属此种情况。（2）当事人来自不同国家、民商事活动（法律 事实）在第三国进行（发生）；甲乙二人分属A、B两国，甲乙在C国境内 发生车祸，乙为免费搭乘者，乙起诉甲。（3）当事人来自同一国家、民事商事活动在当 事人之外国家进行；中国早在公元652年的唐律疏议中规 定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法； 异类

16、相犯者，以法律论。” 在我国司法中，对主体为内地公民 的民商事纠纷，在中国法院诉讼的，尽管有涉外 因素，但法院通常当作国内案件来处理：案例：原告（托运人青岛神龙进出口有限 公司 ）与被告（承运人连云港船务公司 ）签 订海上运输合同，运至韩国仁川，到韩国后被告 无单放货。2、民商事法律关系客体具有涉外因素；是指作为民商事法律关系的客体（权 利义务指向的对象）是位于不同主体所在的国 （地区）的物（财产）、或需要在不同于主体 所在国（地区）实施或完成的行为。 （1）客体是物； （2）客体是行为；3、民商事法律关系中权利义务据以发生的民事 法律事实具有涉外因素； 民事法律事实包括民事事件和民事行为； 民事行为又可分为民事法律行为、民事事实行 为；（1）民事事件指的是与