《法律课件》 法的概念

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1、 第二编 法的本体第五章 法的概念问题一:研究法的概念有何意义?!有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因 在于:法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可 能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分 配。 事例:王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬 菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的中华 人民共和国刑法中规定了“投机倒把罪”，将现在我们 习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年， 中华人民共和国刑法做了修改，将这个罪名取消。 这就意味着：按照1979年的刑法规定，王某的行 为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在 1997年以后，这个行为不但不会受到

2、法律制裁，反而 还会受到法律的保护。其一,这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人 们行为及利益的影响。 其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后 果。法以外的其他社会规范宗教、道德、习惯，同 样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定 法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德 、习惯之间划定界限的问题。 其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在 面对着“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏充分的解释力 度。 由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为 准则的范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其是道德） 之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属 于法的问

3、题。案 例 分 析 告密者案 1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及 纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵 役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他 的言论报告了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别 法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又 被送到了前线。纳粹政权倒台后（45年），其丈夫就反过来对 其妻进行控告（46年）。这对其妻如何进行认定呢。她的抗辩 理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳 粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使 一个罪犯归案受审。 对这个案件的处理，如果严

4、格坚持实证主义的“法律就是法”的观 点，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，因为 他们并没有违背当时的法律。对这个案件，德国法院认为“妻子 向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院 以违法的理由被宣判的，但是，这种法律“违背所有正常人的健 全良知和正义观念”（即否认了恶法亦法）。后来的许多案件都 采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否 认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法。” 法理评析(详见h盘:告密、良心自由与现代合法 性的困境 ) 作为理性人，我们可以从两方面看其妻是有违道德良知 ：亲人（亲亲相隐）、出于要把其丈夫置于死地。所以 从道德上看可

5、以找到理由。但是从法律层上看，怎么理 解？要判这妇女犯罪至少要解决这个难题：告密者不仅 违背了道德，而且违反了法律？如果是适用1871年刑 法典有关非法剥夺他人自由罪，那必须否定1934年告 密者法（规定发表不利于第三帝国的言论是非法的） （这也符合法不溯及既往原则）。也即意味着有恶法非 法之说，这就是法哲学问题。要注意这个问题并不简单 ，可以想象如有“过去的法都无效”其后果会是什么？再 者是谁说了算（最高掌权者！？“人民”！）？如果是“ 良心”，那“良心”又是什么？法律家的第一义务是守承 现有实有法，因为法律的安定性是优先的。(问题是:一 个国家的法可不可构成”非法”?!) 问题二: 法的定

6、义的基本争议点在哪?! 英国法学家哈特对于法概念问题进行了较为深入的研究 。他认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一 ，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其 二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法 律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规 则以及规则达到什么程度才能成为法；换言之，法与规 则之间的区别何在？ （一）法和命令 由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差 异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。因此，那 种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件 的成就作为基础，这就是必须能够证明命令引起的强制 与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务

7、的最终实 现具有相当程度的困难。 （二）法律义务与道德义务 法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来 源，很多的学者将眼光投向了“义务”一词所使用 的领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域， 除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将 法律义务与道德义务联系起来，进而认为法律义 务来自于道德义务的基础之上。 事例:A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院 ，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之规 定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养 义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规定之 外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之 类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质 。 法官之所以做

8、这样的引述，原因在于，在他看来“孝 顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”之法律义务的 来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础 之上。将法律义务视为某种特殊道德义务的看法， 无论在中国还是外国都是普遍存在的。 但是，持此种观点的学者们无法否认如下通常出现 的情况：法律评价和道德评价的结果并非必然等同 ，因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德 评价的结果是“好”与“坏”。只有在证明“好合法” 与“坏违法”两个等式的基础上，才能得出“法律义 务来自于道德义务”结论。根据一般的经验，显然上 述两个等式难以成立。那么这是否意味着法律义务 并非来自于道德义务呢？法律义务与道德义务之间 到底是

9、什么关系？这样的问题将是有关法律概念的 主要争议点。 （三）法与规范 1法是否仅仅由规范组成？与规范相对的实际 情况能否被视为法的组成部分？ 2法官在解决纠纷的时候，必须依据法律规范 做出判断；否则，法官的行为就是任意的。于是 ，问题就出现了，“法官运用法律规范做出判断” 这个表述是什么意思？法官真的受到法律规范的 约束吗？或者说，“依法律规范判决”是否仅仅是 为了掩饰判决,实质上不过是法官个人喜好的结 果？因此，我们必须研究法律规范与行为之间的 关系。问题三、法的概念的基本立场有哪些!?法与命令、道德与其他规范体系之间的关系 是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史， 我们可以用自然法理论与

10、法律实证主义两个名称 来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自 然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然 从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认 为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法 就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法” 。而法律实证主义则认为，法是人类社会的产物 ，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他 的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些 行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标 准。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而 实证主义则认为“恶法亦法”。 （一）自然法理论的发展历程 纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个 基本阶段：（自然-神意-人

11、的理性） 1古希腊的哲学自然法本质与自然此时“自然”是指一切事物之理，是适用于万事万物的 基本规律。建立在此种自然观上（自然即为本质）的自 然法具有不变性与普遍性。自然法就是本质法，是适用 于一切事物的基本规律；而人类创造出来的实在法必须 与自然法相一致，否则就会失去法律的基本性质。 2中世纪神学的自然法神谕与自然罗马帝国倾覆之后，基督教会无论是在知识领域还是 政治领域都占据了主导地位，自然法理论也深受影响。 其中最为重要的标志是“自然”的含义由“本质”转向了“ 神谕”，所谓符合自然就是符合上帝的意志。圣托马斯阿奎那认为存在四种类型法律：永恒法（上帝所 造）、自然法（由人依据自身的理性参与的永

12、恒法）、人法（ 实在法以自然法为出发点，依人之推理而产生）、神法（圣 经的启示中得以显现，无法通过人的理性来发现）。由此可知 ：永恒法、自然法、神法都来自神的理性，因而是不变的；由 于自然法是唯一的人之理性能够认识的体现神之理性的法律， 因此其效力高于人法。同时也透露了一个重要信息：自然法不 单纯由人之外的因素组成，转而承认其中包含着人的理性，显 示了自然法的初步世俗化。3近代的自然法-理性与自然以上帝并不存在为基础。建立在理性基础上，是以人的本 性和人类社会的本性为出发点，其核心问题在于：应当创造何 种规律，以便使人类能够共同生活？这就分别对应着自然状态 与社会契约的理论。此时有两种模式:霍

13、布斯模式、洛克模式霍布斯模式:自然状态中人是平等-人与人之间是狼与狼 关系(人天性:竞争、猜疑、荣誉)-订立契约(存在一个绝对主 权者)洛克模式:自然状态中人是平等-人是理性(劳动、财富的 保全)-订立契约(存在一个受约束的主权者) （二）法律实证主义 法律实证主义强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于 法以外的其他更为高级的标准，无论这些标准是“事物的本质”、 “神意”、还是“人的理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背 ，这也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服 从这种法律的义务。所以，法律实证主义其实是对于“法实际上 是什么”之问题的研究。在不同的实证主义者看来，法是

14、不同的 实际存在的事物。法律实证主义的代表人物主要有约翰奥斯丁 、汉斯凯尔森与哈特。(“法律面前人人平等”中的“人”就是从形 式上认定的。是“实然”不是“应然”） 总之，西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复 发生的论战史。两者之间的论战始终围绕着如何回答“法是什么” 的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的立场，给出了 不同的答案。这些理论框架，就成为我们今天研究法的定义可资 利用的材料。同时，还需要说明的是，到目前为止，有关法的定 义的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚 至可以说，寻求法的定义就是法学永恒的使命。 思考：实证法学派（实然实在法：实际存在有效

15、的）与自然法 学派（应然自然法）有何不足？第一节 法、法律的语义分析 一、汉语中的“法”及相关概念(p74) 据我国历史上第一部字书说文解字的考证，汉语中“法”的古 体是“灋”。 “灋，刑也。平之如水，故从水；廌所以触不直者去 之，从去。”这一解释表明，第一，古代的“法”和“刑”是通用 的。古代的刑既有刑戮、罚罪之意，也有规范之意。第二，“平 之如水，从水”，表明法有“公平”之意。第三，“廌，所以触不直 者去之，从去”，表明法有“明断曲直”之意。据说廌是一种神兽 ，神异经称之为“獬豸”，其“性知有罪，有罪则触，无 罪则不触。” 在古代文献中，“法”除与刑通用外，也往往与“律”通用。据尔 雅释诂

16、记载，在秦汉时期，“法”与“律”二字已同义，都有常 规、均布、划一的意思。唐律疏义更明确指出：“法亦律也 ，故谓之为律。”又称，战国李悝“集诸国刑典，造法经六篇 商鞅传授，改法为律。”“法”与“律”复合，作为“法律”独立 合成词，在古代文献中偶尔出现过，但主要是近现代的用法。清末以来，“法”与“法律”是并用的。 在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法 律”指法律的整体。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务 委员会制定的法律。 1、古代汉语中的法的含义是复杂的多样的，其中最为主 要的意义是：（）法象征着公正、正直、普遍、统一 ，是一种规范、规则、常规、模范、秩序。（）法具 有公平的意义，是公平断讼的标准和基础。（）法是 刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。 2、在现代汉语中，“法律一词有广义和狭义两种用法