《[学法知法懂法] 111劳动法律法规》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[学法知法懂法] 111劳动法律法规（36页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、一.劳动合同的订立1.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动 关系，明确双方权利和义务的协议。2.劳动合同的订立应当遵循合法、公平、 平等自愿、协商一致、诚实信用的原则 。下列劳动合同无效或部分无效 ：n采用欺诈，胁迫或者乘人之危等手段，违背对方 真实意愿n违背了国家法律法规规定的n剥夺了劳动者权力或者是扩大了用人单位权力等 严重显失公平的n比如劳动者以虚假身份证信息，签订劳动 合同，这样的劳动合同就是无效的，不受 法律保护。n用人单位名称，住所和法定代表人或者主要负责人n劳动者姓名，住址，居民身份证或者其他有效身份证件号码n劳动合同期限n工作内容和工作地点n工作时间和休息休假n劳动报酬、劳动纪律
2、n社会保险n劳动保护、劳动条件和职业危害防护n法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项n 此外，用人单位与劳动者可以约定试用期，培训保守秘密，补 充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同应当具备以下条款 ：劳动合同订立时的风险n劳动合同文本应当在订立之日起五日内交付劳动者 ，最好把劳动合同文本复印件交付劳动者，以防劳 动者私下自己修改劳动合同。n用人单位安排劳动者参加上岗前培训学习的，劳动 关系自参加之日起建立。n但是订立了劳动合同不等同于确立了劳动关系。关 键看用工与否。n确立劳动关系的主要依据就是考勤表和工资表。n另外，订立劳动合同即劳动者入职前，体检非常有 必要的。如果入职前没有体检，入职后
3、查出职业病 ，如尘肺之类的，一般都能评上4级左右相当严重的 工伤，对公司是个很大的风险。劳动合同订立时的风险n另外，如果用人单位与劳动者没有签订书面劳动合 同，或者劳动合同文本遗失，将面临用人单位支付 双倍工资的风险。n劳动合同法第八十二条规定用人单位自用工之 日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动 合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。n双倍工资支付的上限为11个月。（超过一月不满一 年）n劳动争议仲裁调解法第二十七条规定劳动争议 申请仲裁的时效期间为1年。二、劳动合同的期限与试用期n劳动合同期限n劳动合同期限分固定期限，无固定期限，以 及以完成一定工作任务为期限3种劳动合同。n固定
4、期限的劳动合同是指用人单位与劳动者 约定合同终止时间的劳动合同，但没有明确 合同期限的时间，可以是1年，也可以是2年 。n无固定期限的劳动合同就是指没有确立具体 时间期限的劳动合同。固定期限和无固定期限劳动合同 的利弊： n两者相比，各有利弊：固定期对于不满足要 求的员工合同到期可以进行终止，终止劳动 合同的经济补偿金从2008年1月1日起计算工 龄。n无固定期的没有终止合同日期，只有解除合 同日期。对于不满足要求的员工只能解除， 解除劳动合同的经济补偿金是按实际工作年 限计算的，而不是08年1月1日起算。详见劳 部发（1994）481号违反和解除劳动合同 的经济补偿办法签订无固定期限合同的条
5、件 ：n劳动者在该用人单位连续工作满10年的；n2008年1月1日以后劳动者与该用人单位连续 签订两次固定期限劳动合同且没有劳动合 同法第39条，第40条1、2两项之规定，续 订劳动合同的。n另外，用人单位自用工之日起满一年不与劳 动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与 劳动者已订立无固定期限劳动合同。试用期的规定 ：n用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 ，且试用期包括在劳动合同期限内。劳动合 同期限不满3个月的，或者是以完成一定工作 任务为期限的劳动合同不得约定试用期。n劳动合同期限1年以下的试用期不超过1个月n劳动合同期限1年以上3年以下的不超过2个 月n劳动合同期限3年以上或者无固定
6、期限的试用 期不超过6个月。n劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停 工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止 。 三、劳动合同的履行和变更n劳动合同的履行n用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约 定，全面履行各自的义务。公司在合同履行过程中存在的 风险n1.工作时间超时的风险。n劳动法第三十六条规定劳动者每日工作不超过8小时，平均 每周工作不超过44小时。n劳动法第四十一条规定用人单位由于生产经营需要，经与工 会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时 ；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条 件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小 时。n即：劳
7、动者平均每月最长工作时间为：44*4+36=212小时。n超过这个劳动时间即为违法，但实际过程中，车间里有很多员工 每月工作的时间都不低于212小时。应对策略：n防止办法：合理安排工作、休息时间，尽量避免加班n 有效运用特殊工时制，主要包括：不定时 工时制，综合计算工时制，计件工时制。n月法定工作日：365-104-11=250/12=20.83天167小时n其中104天为一年中双休日的天数，11天为国家法定休 假日。n国家法定休假日：元旦，春节（除夕，初一，初二）， 清明节，劳动节，端午节，中秋节，国庆节（10月1,2,3 号）n月法定发薪日：365-104=261/12=21.75天n两者
8、区别在于法定休假日不论上班休息与否都要发工资 给劳动者。公司在合同履行过程中存在的 风险n2.加班费未足额支付的风险n劳动法第四十四条规定有下列情形之一的，用人单位应当按 照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：n（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一 百五十的工资报酬；n（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工 资的百分之二百的工资报酬；n（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之 三百的工资报酬。n这意味着平时加班，用人单位需支付劳动者1.5倍的工资，双休 日加班需支付2倍的工资，国家法定休息日加班的需支付3倍工 资。n国家法定休
9、假日上班，必须支付劳动者3倍工资，这点公司没有 做到。应对策略：n对于加班的概念，只存在两种意义上的加班，一是 自上而下，公司统一安排劳动者加班的，二是自下 而上，劳动者递交加班申请得到公司批准的。其他 所谓的加班都可以认为是劳动者因懈怠而自行延长 工作时间，不算加班，也不需要支付加班工资。另 外，考勤表只是对劳动者工作时间确认的一个依据 ，在法律上并不能作为支付加班工资的证据。n应对方法：双休日上班可以用调休的方式替代支付 加班工资。n另外，公司可在每月工资单上写上：“公司已将您当 月工资全部结清，并支付完毕”这样的话来规避员工 事后追要加班工资的风险。其他注意事项n加班和值班的区别：n加班
10、和值班最大的一个区别，就在于在标准工作时间之外或者标 准工作日之外继续从事的生产劳动是否属于正常的工作范畴，如 果从事的是正常的工作，就应当属于加班，反之就应当认定为值 班。所谓正常的工作范畴，是指用人单位安排的工作与劳动者在 法定工作时间内从事的工作基本相同，并无二异，典型的例子之 一是医生在节假日被安排门诊坐班。n实例：n北京市：下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一 般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排 劳动者从事与本职工作无关的值班任务;(2)用人单位安排劳动者 从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。在 上述情况下，劳动者可以要求用人单位
11、按照劳动合同、规章制度 、集体合同或惯例等支付相应待遇。n 北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议 案件法律适用问题研讨会会议纪要（2009年）劳动合同的变更n劳动合同法第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致，可 以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式 。n公司在劳动合同变更中存在的风险主要是调岗、调薪的风险。n一般来说劳动合同变更的方式有两种：n一种是协商一致+书面约定方式。这样的方式没有什么风险。n还有一种是口头方式+实际履行的方式，这种方式存在隐患，即 劳动者可能事后会对新岗位薪酬不满而引起纠纷。一般来说，劳 动者只要在口头约定后在调整后的岗位实际履行超过
12、一个月就会 被视为劳动者已经默认，事后再追究的话法院一般不予支持。n应对方法：最好在劳动合同中注明一条约定，即员工的工资将随 着员工岗位的调整而做相应调整。三、劳动合同的解除和终止n劳动合同法第36条至第45条都是关于 劳动合同解除和终止的情形。从这些条款 中明显看出劳动者解除用人单位的条件限 制很少，而用人单位解除劳动者的限制条 件却很多，这也体现了劳动合同法倾 向于保护劳动者权利的立法原则。公司解除、终止劳动合同一般有 以下几种：n员工书面提交辞职报告n严重违反公司劳动纪律或违法被解除的n公司与劳动者双方协商一致解除或终止的n劳动合同期满，员工或公司不愿续订劳动合 同的n劳动者依法享受养老
13、保险待遇的n劳动者死亡或被宣告死亡的n出现劳动争议，由仲裁裁决或法院判决解除 或终止劳动关系的注意事项：n公司出现最多情况的就是旷工解除，即员工不辞而 别。应对这种情况下的法律风险措施有：n1.打电话确认n2.电话打不通的前提下用邮寄的方式送达n3.邮寄地址不确定的情况下就以公示栏等公告的方 式n公告的方式可以有：公示栏，书面文本，电子邮件 ，本单位网站等便于劳动者知晓的方式。n另外，可在劳动合同中写上，如劳动者提供错误信 息导致相关文件无法送达，法律责任由劳动者承担 之类免责的话来避免因没有正确邮寄地址而导致相 关文件无法送达至劳动者手中，出现公司没有尽到 告知义务的法律风险。四、经济补偿金
14、和赔偿金n经济补偿金是用人单位按照劳动合同法规定 合法解除或终止劳动者劳动合同的一种补偿 。n赔偿金是用人单位非法解除劳动合同情况下 的一种赔偿。n劳动合同法第八十七条规定赔偿金是经济补 偿金的两倍。经济补偿金标准：n经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年 支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上 不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动 者支付半个月工资的经济补偿。n支付经济补偿金的标准是劳动者解除或终止劳动合 同前12个月平均工资。这里的工资按照江苏省工 资支付条例第六十二条规定：本条例所称工资是 指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依 法以货币形式支付给劳动者的劳动报
15、酬，包括计时 工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工 资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位 承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工 福利和职工教育费用。需支付经济补偿金的情况：n劳动者按照劳动合同法第三十八条规定解除与用人单位 劳动合同的n用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的n用人单位按照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的n用人单位依照企业法破产重整或经营期满不再经营的n用人单位与劳动者合同期满，用人单位不愿与劳动者继 续签订劳动合同的n一般来说劳动者提出辞职或解除劳动合同申请，用人单 位不需要支付经济补偿金，但要注意的是如果是用人单 位违法在先，即使是劳动者提出解除劳
16、动合同，这种情 况下用人单位一样需要支付经济补偿金。实例：n案例一：公司员工唐小强，2012年8月入职 ，因某些原因公司不愿与其继续履行劳动合 同，并于2013年8月解除与其的劳动合同。 对照劳动合同法第四十条第三款之规定，劳 动合同订立时所依据的客观情况已发生重大 变化，致使劳动合同无法继续履行，经过与 其协商，在额外支付一个月工资做为代通知 金之后，与其解除劳动合同。实际支付一个 月工资的经济补偿金，外加一个月工资的代 通金。实例：n案例二：公司员工周小芳，1993年5月入职，先后与公司签订过 多次固定期限劳动合同，最后一次合同期为2011年9月30日至 2013年9月30日。其于2011年患病开始休病假，并于2013年9月 30日合同到期前医疗期满。合同期满公司不愿与其续订劳动合 同，并终止劳动合同。因周小芳不满足劳动合同法第42条任何 一款，故不在不得解除或终止的规定情形中。按劳动合同法规定 ，对于支付其经济补偿金的金额为两部分，工龄分段计算。一块 费用是公司01年之前的改制
