城镇化PPP项目运作法律实务

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1、1城镇化城镇化PPPPPP项目运作法律实务项目运作法律实务周兰萍周兰萍合伙人/律师 北京中伦律师事务所上海分所2北京中伦律师亊务所上海分所合伙人上海市浦东新区政府法律顾问上海市建交委科委与家委员上海市浦东新区女律师联谊会会长上海市浦东新区律师青年联合会副主席上海市浦东新区律师团委副书记2011年度“司法部全国党员律师标兵”上海申通地铁与家库成员（投融资方向）主要著作：BT项目法律风险防范不运作方略主讲人周兰萍周兰萍律师律师3城镇化PPP项目法律风控难点地方债处置新规对PPP项目的影响？PPP项目是适用政府采购法还是招标投标法？PPP模式审批与项目建设审批如何有效衔接？PPP项目投资回报条款如何

2、设置？PPP项目的政府补贴手续如何规范？捆绑型PPP项目如何运作？PPP项目公司设立及其注意事项？PPP项目的融资渠道及担保要求？4一、地方债处置新规对BT/PPP项目的影响5 5地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法 第十一条甄别工作由财政部门牵头负责。财政部门商有 关部门对地方政府负有偿还责任的存量债务进行逐笔甄别 。其中:（一）通过PPP模式转化为企业债务的，不纳入政府债务。（二）项目没有收益、计划偿债来源主要依靠一般公共预算 收入的，甄别为一般债务。如义务教育债务。（三）项目有一定收益、计划偿债来源依靠项目收益对应的 政府性基金收入或专项收入、能够实现风险内部化的，甄 别为专项债务。

3、如土地储备债务。（四）项目有一定收益但项目收益无法完全覆盖的，无法覆 盖的部分列入一般债务，其他部分列入专项债务。6 6新预算法第十三条 经人民代表大会批准的预算，非经法定 程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的 支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的 不得支出。7 7地方政府性存量债务清理处置办法地方政府性存量债务清理处置办法 （征求意见稿）（征求意见稿） 第三十一条 规范财政补贴行为。地方各级政府 及其所属机关事业单位对企业的财政专项资金、 财政补贴、贷款贴息等各类财政支持政策，以及 政府对企业的各类注资，要纳入预算管理，并报 同级人大或其常委会审查批准，报上级财政部门 备案，并不

4、得与企业偿债责任直接或间接挂钩。 地方各级政府在出资范围内对有关企业依法履行 出资人责任，实现企业债务风险内部化。8新规对新规对BT/PPPBT/PPP项目的影响及对策项目的影响及对策影响一：凡涉及财政资金支付的项目，依法均应影响一：凡涉及财政资金支付的项目，依法均应 纳入预算。纳入预算。对策：对策：政府付费PPP项目、有财政补贴的PPP项目以及BT 项目所涉及的财政资金支付，不仅应取得财政部 门的确认承诺，还应取得人大将相应支出纳入预 算的决议。9新规对新规对BT/PPPBT/PPP项目的影响项目的影响影响二：尚未完成回购的影响二：尚未完成回购的BTBT项目（包括名为项目（包括名为PPPPP

5、P实为实为BTBT） 以及在建以及在建BTBT项目，风险加大。项目，风险加大。对策：对策：1、回购款应按规定纳入地方债务系统和在建项目名录；2、通过项目或资源的合法捆绑降低项目风险；3、通过增加运营、延长投资回收期限、变更模式等方式 使PPP模式规范化。10新规对新规对BT/PPPBT/PPP项目的影响项目的影响影响三：影响三：BTBT模式的运用会受到更严格的监管，模式的运用会受到更严格的监管，BTBT项目运作项目运作 会更加规范会更加规范对策：对策：1、债务率风险较高的区域，地方政府负债建设公益性项 目包括采用BT模式建设会受到重点监管和限制；2、BT项目运作会受到更严格的监管，项目的债务风

6、险评 估和融资方案应作为前置审批手续。11关二进一步加强浙江省政府性投资项目融资建设管 理指导意见（浙江省发展和改革委员会（浙江省发展和改革委员会 浙江省财政厅浙江省财政厅 20142014年年7 7月月4 4日）日） （六）省审批的政府性投资项目拟实行（六）省审批的政府性投资项目拟实行BTBT、BOTBOT、FCPFCP等模式等模式 融资建设的，要在项目可行性研究报告或项目申请报告中提融资建设的，要在项目可行性研究报告或项目申请报告中提 出明确的出明确的经同级政府批准的融资建设方案。经同级政府批准的融资建设方案。 各市、县（市、区）政府应依据本地区财力实际，科学各市、县（市、区）政府应依据本

7、地区财力实际，科学 编制地方政府性债务收支计划，合理确定政府性投资项目融编制地方政府性债务收支计划，合理确定政府性投资项目融 资方案，并按照财政管理级次逐级上报省级财政部门评估核资方案，并按照财政管理级次逐级上报省级财政部门评估核 定，经省级财政部门债务风险评估后，按政府投资项目管理定，经省级财政部门债务风险评估后，按政府投资项目管理 办法的有关规定由省级发改部门审批（核准）。在项目可行办法的有关规定由省级发改部门审批（核准）。在项目可行 性研究报告或项目申请报告审批（核准）后再采用性研究报告或项目申请报告审批（核准）后再采用BTBT、BOTBOT 、FCPFCP等模式融资建设的，融资建设方案

8、须征求行业主管部等模式融资建设的，融资建设方案须征求行业主管部 门意见后，报原审批（核准）部门按照上述程序确认。门意见后，报原审批（核准）部门按照上述程序确认。 地方审批的政府性投资项目，拟实行地方审批的政府性投资项目，拟实行BTBT、BOTBOT、FCPFCP等模等模 式融资建设的，应报同级财政部门评估核定债务风险。经同式融资建设的，应报同级财政部门评估核定债务风险。经同 级财政部门债务风险评估后，按照政府投资项目管理办法的级财政部门债务风险评估后，按照政府投资项目管理办法的 有关规定由同级发改部门确定。有关规定由同级发改部门确定。12（七）采用BT等模式融资建设的，投资方应具备以下条件：1

9、投资方当年的净资产丌低二融资建设项目的资本金；2投资方应具有1个以上的BT成功建设业绩,且无丌良信用记录；3投资方须在融资建设项目所在地设立独立法人的项目公司；4其他有关规定。（八）经省级财政部门评估核定后，列入债务高风险地区的市、县（市、区），丌得增加政府性债务余额，丌得运用BT模式融资建设。（九）BT、FCP模式融资建设项目在投入运行后，回购期限一般丌得超过五年。13新规对新规对BT/PPPBT/PPP项目的影响项目的影响影响四：融资平台的融资功能逐步剥离，以融资平台作为影响四：融资平台的融资功能逐步剥离，以融资平台作为 实施主体的项目以及违法违规的项目债务，部分将无法纳实施主体的项目以及

10、违法违规的项目债务，部分将无法纳 入政府债务。入政府债务。 对策：对策： 1、符合条件的公益性项目，应尽快补正政府对于融资平台 的授权手续，并按规定将项目债务纳入地方债务系统； 2、2015年12月31日前，符合规定的部分公益性项目，可继 续通过融资平台发债融资，并纳入预算管理； 3、非公益性项目以及违法违规的项目，面临或者停工或者 无法进入预算的风险，需要适时通过PPP模式进行市场化运 作。14新规对新规对BT/PPPBT/PPP项目的影响项目的影响影响五：在地方政府存量债务处置和在建项目融资过程中，影响五：在地方政府存量债务处置和在建项目融资过程中， PPP模式将会发挥重大作用模式将会发挥

11、重大作用。对策：对策：1、正确认识PPP模式的内涵、基本特征及其适用范围；2、政府对于PPP项目债务不承担直接偿还责任，但财政 补贴、政府注资等政府对于PPP项目的财政性支持均受制 于地方财政实力，所以，项目本身的收支能否有效实现平 衡应作为判断项目是否具备可行性的关键性要素。15事、PPP基本概念和项目结构16PPP（Public-Private Partnerships)的概念 财政部（MoF)PPP是指在基础设施及公共服务领域，政府和社会资本建立的一种长期合作关系，旨在利用市场机制合理分配风险，提高公共产品和服务的供给数量、质量和效率。世界银行（WBG)PPP是私营部门和政府机构间就提供

12、公共资产和公共服务签订的长期合同，而私人部门须承担实质性风险和管理责仸。亚洲开发银行（ADB）PPP是为开展基础设施建设和提供其他服务，公共部门和私营部门主体之间可能建立的一系列合作伙伴关系。1717基础设施和公用事业特许经营法基础设施和公用事业特许经营法 （征求意见稿征求意见稿, 20140503, 20140503） 【特许经营定义特许经营定义】本法所称基础设施和公用 事业特许经营，是指各级人民政府各级人民政府依法选择 中华人民共和国境内外的企业法人或者其他 组织，并签订协议，授权授权企业法人或者其他 组织在一定期限和范围一定期限和范围内建设经营建设经营或者经营经营 特定基础设施和公用事业

13、，提供公共产品或 者公共服务的活动。1818基础设施和公用事业特许经营法基础设施和公用事业特许经营法 （征求意见稿之修改稿, 201408）第五条【特许经营范围】能源、交通运输、通信、 水利、环境保护、市政工程、社会事业等领域的项 目可以实施特许经营。实施特许经营的项目，必须 符合长期性、风险分担、降低成本、提高效率、符合长期性、风险分担、降低成本、提高效率、 改善公共服务的要求改善公共服务的要求。对于项目特性和预期服务 质量具有不确定性、难以明确项目要求，或者难难以明确项目要求，或者难 以明确划分风险的项目以明确划分风险的项目，不实施特许经营。1919关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问

14、题关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题 的通知（的通知（财金201476号） （二）确定示范项目范围。适宜采用政府和社会 资本合作模式的项目，具有价格调整机制相对灵 活、市场化程度相对较高、投资规模相对较大、 需求长期稳定等特点。各级财政部门要重点关注 城市基础设施及公共服务领域，如城市供水、供城市供水、供 暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、 地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施 等，优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流等，优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流 的项目的项目。20PPP中

15、4个相互关联的核心原则 真正的风险分担 政府和企业之间真正的风险分担，由最有能力管理某风险的那方 承担该风险 明确的产出要求(Output Specification) 合同必须明确政府对设施/服务的详细要求(产出要求) 强调全寿命期绩效 合同一般要求企业(特别是承包商做主办人)负责设施的长期绩效， 承担相应风险 回报不绩效关联 支付给企业的费用必须不按合同规定的特定和定量准则(产出要求) 所进行的绩效评估结果关联 一句话，要实现物有所值(VfM, Value for Money)21效率的提高: VfM和PSC的概念英/加/德/澳/日/荷/南非/台/港等采用基二PSC法(有缺点)，美/罗/奥

16、/比/新/中等采用基二竞标法(缺点更多)来实现VfM，如英国： 1999年、2004年VfM评估指南 2008年基二长期价值的基础设施采贩法 丌断改进，二2012年底推出PF2自留风险成本PSC初始PSC竞争中立调整转移风险投标价格VFMPPPPSC法的图示说明： 初始PSC：政府采用传统模式的 成本和收益总值 竞争中立调整：传统模式不PPP 模式的差异调整 转移风险：企业承担的风险值 自留风险：政府承担的风险值 PSC法的缺点： 缺乏真实准确数据，假设很重要，仅 比较PSC不投标价过二单一22PPPPPP模式的内涵模式的内涵 PPPPPP本质上是政府和社会资本围绕某一公共项目的本质上是政府和社会资本围绕某一公共项目的 合作关系，合作关系，PPPPPP是一种制度设计，是一系列融资模是一种制度设计，是一系列融资模 式的总称。式的总称。 PPPPPP的基本模式包括：的基本模式包括： BOT (Build-Operat