劳动合同法实施情况研究

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1、 劳动合同法实施情况研究 以珠三角纺织企业为考察对象 The Transition Institute2009 劳动合同法实施情况研究 以珠三角纺织企业为考察对象 夏 楠 / 著 北京传知行社会经济研究所 二零零九年六月 传知行社会经济研究所创立于 2007 年 3 月，英 文名称为 The Transition Institute （简称为 TI） 。 我们 致力于研究社会转型过程中有关自由与公正的问题与 现象，主要涉及税制改革、行业管制改革、公民参与、 转型经验研究等等,并通过各种渠道推广给大众人群。 其他出版物可从我们的网站上获取。 邮寄地址：北京市海淀区 83-034 信箱 / 邮编：

2、100083 / 电话：010-62618102 / 传真：010-62618102 / 联系邮箱： / 网址：www.zhuanxing.org / 办公地址：北京市海淀区五道口华清嘉园 23 号楼 401-402 关于传知行 ABOUT THE TRANSITION INSTITUTE 代 序：尴尬的劳动合同法 1 导 读 3 第一章：调研背景 8 第二章：论无固定期限劳动合同 14 第三章：论任意解除权与违约金条款 21 第四章：论劳务派遣 28 第五章：论最低工资制 37 第六章：论劳动合同法与社会保障 45 第七章：论工会及劳动争议 53 第八章：论劳动合同法的经济影响 59 目 录

3、 七年三月， 劳动合同法（草案） 向社会公开征求意见，据人大官员透露，一月内收到针对该法的社会意见十九万余件。该法自零八年一月实施后，至今热议未止，风波不断。称其为六十年来最富争议的法律，亦不为过。 按照我国惯例， 重要立法在实施之前有一个试点及评估的时期。而直接关涉中国数亿劳动者的劳动合同法 ，从全国人大常委会首次审议至通过并颁布，不过一年半的时间；既未进行试点评估，也没有调查论证，可谓匆忙潦草，有闭门造车之嫌。 而新法颁布后，学界、商界、政界与工会都不同程度参与了论争。论者大致分成两派，一派认为新法“规范了用人单位和劳动者双方的权益，总的实施情况是好的” （中国人力资源和社会保障部部长尹蔚

4、民） ， 一派则认为 “不仅本身约束了市场的合约自由，大幅提升产出成本，而又因为有人民币升值等局限转变在前，在新法带动下变得多管齐下，加起来是中国的伟大经济改革的致命伤”（张五常） 。 遗憾的是，在经济不景气的环境下，对这部法律的讨论，越来越走向极端及政治化的趋势。 “拥护”与“反对”的双方，被简单划分成“劳方代言人”与“资方代言人” ；利益权衡变成了“政治正确”的比较；一方面，新法实施至今，论争各方均尚无可信的一手资料来支撑自身论点。 在立法之先，法学界内对劳动合同法的地位就有争议：它应该参照合同法 ，还是参照劳动法？ 零零 代序：尴尬的劳动合同法 夏 楠 北京传知行社会经济研究所 研究员

5、北京华一律师事务所 律师 1 这个问题似乎学术性很强，但却是必须首先说清楚的问题。民法的原则是平等、公平、意思自治；而经济法的原则是资源优化、社会本位与国家适当干预。 劳动合同法的学科分类问题，直接影响到其立法目的。 劳动合同法的立法目的是什么？其第一条的回答很明确： “为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 ” 可见， 劳动合同法最终偏向了经济法一边。目前论者的批评，多是认为该法对劳资双方不够公平；事实上，该法本身已经作出回应：立法目的并非为了公平，而是为保护劳动者（雇员）一方。其潜台词可能是：因为双方地位不平

6、等，所以对议价能力较弱的一方实行保护性倾斜。 但是批评该法“不够公平”的论者，也并非没有正当性依据因为该法第三条又规定： “订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 ”这一条与第一条，从立法技术而言是矛盾的。相比之下，1994年劳动法第十七条规定劳动合同的订立原则，就没有使用“公平”二字。 仅“劳动合同法”中的“合同”二字，就具有相当强烈的误导性因为合同的成立，必然是建立在公平基础之上的。 而这部法律中的许多强行性条款， 使得用人单位与劳动者之间既不 “合”也不“同” ，只是不得已而签之。纵观各国各地区规范劳资关系的法律，美国称为“国家劳资关系法” ，台湾称为“劳

7、动基准法” ，香港称为“雇佣条例” ，澳门称为“劳动关系法”，均不使用“合同”的称谓。这部法律的文不对题、概念含混、自相矛盾，从它的题目和前三条就开始了。自然，这也反映出立法者内部意见的不能统一。 笔者无意介入“是否应当对劳动者进行倾斜保护”的道德争议。本报告的写作目的，是站在劳动合同法第一条预设的价值立场上，审视其立法手段与立法目的是否具有一致性。 学力有限，本报告错漏之处难免，如读者能够不吝赐教，幸甚至哉。 2009年6月 2 导 读 导 读 本报告的主旨本报告的主旨 如前所述，本报告的写作目的，是站在劳动合同法第一条预设的价值立场“保护劳动者的合法权 益”上，检讨审视其立法手段与立法目的

8、是否具有一致性。 本报告力图在第一手调查的基础上，对几个重要、基本、不乏 争议的问题几个重要、基本、不乏 争议的问题，作出明确的回应： 其一，新法出台至今，其执行 效率如何？受到了多大的阻力？ 其二，新法中关于劳动合同订立、解除的新规则，如无固定期限劳动合同、任意解除权、违约金条 款等等，应当作何评价？ 其三，颇为人诟病，且被称为 劳动合同法“后门”的劳务派遣制度，有何作用、对谁有利？新法实施后这一行业如何变化？ 其四，中国的中国的最低工资制度是否妨碍了就业？ 其五，新法实施后劳动争议和 维权方式是否有变？ 其六，近两年来我国制衣业以及整个制造业普遍出现的低迷状 态，以及工人的失业浪潮，是否真

9、如论者所称，与劳动合同法增加用工成本有莫大关系？ 我国的劳动立法体系及我国的劳动立法体系及 本报告的涉及范围本报告的涉及范围 我国劳动立法采专篇式、单行 法规模式，并无专门法典。在立法 层级上层次较复杂，除居于核心地 位的劳动法之外，尚有劳动部 若干规章、最高院发布的若干司法 解释；地方政府及法院另有具体规 定， 以广东省为例， 重要文件有 广 东省劳动合同管理规定 、 广东省 工伤保险条例 、 广东省工资支付 条例 、 广东省高级人民法院关于 进一步加强劳动争议案件审判工 作的若干意见等等。 而在我国，社会保险向来与劳 动关系挂钩。最早对社会保险范围 作出原则性规定的， 是 1994 年 劳

10、 动法 ； 本方面重要文件， 尚有 1997 年国务院建立城市居民最低生活 保障制度的通知 、1999 年由国务 院失业保险条例和社会保险劳动合同法出台后，对既有劳动法律框架产生较大冲击。虽名为劳动合同法 ， 却并非只规范劳动合同，相当一部分条款关涉到劳动关系的各方面。1994 年劳动法虽未废止，但依据新法优先于旧法的原则，旧法中大部分条款因与劳动合同法不一致而不能适用；诸多地方性法规、 规章等，官方虽未公告废止，实践中一般也不再应用。 4 劳动合同法 实施情况研究 费征缴条例 ；鉴于我国尚无独立 的社会保险法 ，社保制度在一 定程度上依附于劳动制度。我国社 会保险制度区域性明显，实践中主 要

11、依靠地方性法规、规章实施。 本报告以 劳动法 、 2003 广 东省劳动合同管理规定 、 1998 广 东省社会养老保险条例（及实施细 则） 、 2002 广东省失业保险条例 为参照对象，讨论劳动合同法 作出的制度变化。 而 劳动合同法 出台之后，国务院在此基础上制定 劳动合同法实施条例 ，意在对 劳动合同法中的模糊概念进行 进一步解释，其内容并未逾越劳 动合同法 ，故不单独赘述。 本报告的考查对象本报告的考查对象 必须慎重地处理 “ 劳动合同 法是否能保护劳动者的利益？” 这一问题， 因为 “劳动者” 、“利益” 这两个概念都十分宏大。 其一， 劳动合同法并不是 对所有劳动者都有利。依据劳动

12、者 职业岗位的可替代性不同，收入状 况不同， 企业所有制形式不同，劳动合同法对其的利益影响也不一 样。 其二，劳动者的利益倾向存在 差别， 劳动合同法对高福利偏 好、高收入偏好、高稳定性偏好的 不同劳动者，利益影响不一样。 其三， 劳动合同法所确立 的劳动关系，在不同市场中、不同 经济环境下，可能发生变化； 其四， 劳动合同法对人力 资源市场格局的影响是持续性的， 它已经发生、正在发生、未来还会 发生影响。在将来的一二十年内， 或许如一部分人所言，它或者能造 成“产业结构整体升级” 、或者能 造成“中国市场经济的陷阱” 。对 它所造成的短期效应、长期效应的 评价不同，甚至可能是截然相反。 如果

13、说劳动合同法是经济 法，它就必然与市场有紧密的关联。 而该法第二条规定： “中华人民共 和国境内的企业、个体经济组织、 民办非企业单位等组织（以下称用 人单位）与劳动者建立劳动关系， 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同法对不同层次的劳动者、不同类型的企业未作任何区分对待。其立法技术的机械僵硬，前所少见。 本报告仅对一个行业中的一部分劳动者的状况进行分析。我们在此基础上所作出的结论，不能涵盖所有市场条件，请读者谨慎辨别。 5 导 读 劳动合同，适用本法”也就是 说，这部法律对于它所调整的对象 不加任何区分。这部法律对于它所调整的对象 不加任何区分。对企业高管和农民 工、对国有企业和私营企业、

14、对跨 国企业和小作坊、对金融业和家政 业、对广东企业与河南企业都 在采取相同手段进行非常具体的 干预。 “从来不存在两个相同的市 场” 。市场与行业的复杂性，决定 了本报告的局限性。精力所限，无 法一一评价该法针对各种市场主 体的实施效果。本报告研究范围， 是在劳动合同法第二条规定的 无数市场主体中，选择珠江三角洲 地区的部分企业主要是小型 纺织企业进行调查，研究劳动合 同法从颁布至今，对这些企业及 其员工主要是农民工所带来 的影响。本报告研究范围， 是在劳动合同法第二条规定的 无数市场主体中，选择珠江三角洲 地区的部分企业主要是小型 纺织企业进行调查，研究劳动合 同法从颁布至今，对这些企业及

15、 其员工主要是农民工所带来 的影响。 为何选择这一群体作为调查 样本？大致有以下几个原因： 其一，这一群体能够体现最典 型的劳资关系， 即 “资本雇佣劳动” ， 劳动者普遍不享有企业股权和经 营权，双方利益格局明显； 其二，纺织行业是最典型的劳 动密集型行业，对人力成本的变化 相当敏感； 其三，纺织行业是微利行业， 对于成本变化在数据上应有明显 体现； 其四，这一地区的纺织企业分 布集中，同质化程度较高，统计学 意义较强； 其五，这一地区的纺织企业多 为出口导向型，资本来源集中，适 当选择研究时间跨度，有利于分离 金融危机等其他经济因素对调查 结果的干扰； 其六，各种劳动者之中，以农 民工地位最为弱势，而纺织行业的 岗位可替代性强，农民工多集中在 这一地区、行业中，劳动力市场的 变化对这一群体影响最甚。 本报告的基本内容本报告的基本内容 与写作方法与写作方法 权利冲突规范，是传统法 律分析的基本方式，有关劳动合 同法 ，其法律层面的分析已有众本报告将讨论重心设定为劳动者之中最为弱势的群体。 6 劳动合同法 实施情况研究 多。关于劳动合同法及配套法 律的