2010-9-变法、法治与国家能力——对近代中国法制

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1、 研究报告征稿 北京大学中国与世界研究中心（CCGA）系北京大学下属的学术研究机构。本中心愿与国内外优秀学者密切合作，促进对重大社会问题的深入研究，以期为国家有关部门决策提供专业参考与建言。 研究报告是我中心主办的内部交流刊物，刊发讨论重大问题、提出不同于众的观点、并有扎实根据的文章。我们希望促进中国学派的兴起，特别支持有中国视角的研究成果。文章议题不限，篇幅约为一至三万字。凡在本刊刊发的文章均属本中心资助的研究项目，由本中心支付研究经费 5000 元（税前） 。凡向本刊投稿并采用，均视为作者同意由本刊通过网络、电子杂志等方式传播该作品。如有例外，请书面说明。 欢迎关注中国发展的各界人士不吝赐

2、稿！中心编辑部联系方式请见封底。 联系方式： 北京大学中国与世界研究中心编辑部 地址：北京大学国际关系学院 B106（邮编 100871） 电话：86-10-6276-5667 传真：86-10-6276-0762 电子邮件：， 网站：http:/, http:/www.pkuccga.org 反馈意见敬请联系编辑部 变法、法治与国家能力变法、法治与国家能力 对近代中国法制变革的新理解对近代中国法制变革的新理解 支振锋 No.2010-09 日期：2010 年 9 月 15 日 内容提要内容提要 清末以来的中国社会变革中，法治不是主导性话语；革命、战争与经济建设而非法治才是近当代史的主题。这启

3、发我们认识到， 近代中国法制变革的最初使命并非“以法治国” ， 而是“以法强国” 。因为在民族危亡之际，中华民族最为急迫的任务是增强国家能力以抗外侮，平内乱，应对危机。清末的法制变革之所以失败，就在于它未能成功地增强国家能力,以应对这两个挑战。 结合政治学、史学与法学的分析可以发现，法治只是常规社会的稳定器，在大变革的社会中，它并不能增强国家能力以对外驱逐侵略，对内重构秩序。法治之要旨固然在于限制专横的国家权力，但在所谓后发国家，法治的建成仍有赖于强大的国家能力。国家能力就是理解近代以来中国法制变革的一个有解释力的理论框架。 研究报告是北京大学中国与世界研究中心（CCGA）的刊物之一，展示就重

4、大问题所做出的研究成果。 支振锋，北京大学政治学博士后研究人员，中国社会科学院法学研究所。 北京大学中国与世界研究中心 研究报告No.2010-09 - 1 - 一一 如果说1840年以来西寇的一再入侵对中国的影响还只是逐渐从沿海波及内地的话，那么 1895 年蕞尔小国日本在甲午海战以及日俄战争中的胜利，才真正地教训了中国的知识分子，迫使他们从思考器物与科技转向了思考制度和文化。八国联军入侵、京城沦陷、两宫“西狩” ，加剧了这种变革的紧迫感。无论是为挽救自身的统治还是为避免整个国族的沦亡，清廷都不得不真正从制度上改弦更张， “修律变法”遂得登上历史舞台。 在今天的法学知识分子们的想象中，清末修

5、律变法热闹无比。然而，揆诸历史，在整个清末新政中，法制变革实在不是最核心的部分。在当时和后世引起更多关注的，是废科举、行国会。而如果将眼光放到整个近代以来的中国社会变革的话，我们也会发现，1840 以来法律与法学沉寂了几乎一个半世纪，在主要的社会、政治运动中法学知识分子几乎完全失声。在鸦片战争之后、修律变法以前，无论是维新派、 变法、法治与国家能力变法、法治与国家能力 对近代中国法制变革的新理解对近代中国法制变革的新理解 北京大学中国与世界研究中心 研究报告No.2010-09 - 2 - 洋务派还是变法派，都只商战、洋务、民主，法治或法制虽偶被提及，分量却很轻。在林则徐、魏源、郑观应、王韬、

6、薛福成、洪仁玕、康有为、梁启超、谭嗣同、王国维、章炳麟甚至严复等人那里，法律及法治建设都没有引起太大的注意，或者从未成为他们关注的重点。即便严复关注到了群己权界论的自由，也没有深入论述法治。 而其后的革命派，无论是国民党的孙中山、宋教仁、黄兴，还是共产党的毛泽东、周恩来等诸公，也都不以法治为思考与实践的重心。宋教仁精研法律，有民主与法治思想，但他英年早逝， 而且显然他对组党竞选等“民主”层面上的事务最为劳心劳力。 除政治革命与运动外，在社会与文化运动上，情况也约略相同。进入二十世纪之后，五四与新文化运动、科玄之争、新生活运动、乡村建设运动，风起云涌；中共边区也进行了整风运动、 大生产运动， 但

7、就是没有一场“法治” “运动” 。1 在 1949年之后，第一部宪法制定之时毛泽东及周恩来等中共开国诸1 这里主要是在“法制建设”的意义上使用所谓“法治运动”的说法的。因为， “法治”本身就是社会的稳定器， 它与 “运动” 很可能是有天然的不相容之处的。 说我们没有 “法治运动” ，意指虽然清末、民国还有中共建政之初都有建章立制甚至大规模立法的“法制建设”情形，但这种建设始终不是当时关注的焦点，没有成为当时国家与社会的主要任务，也远远不如反侵略、反压迫的战争与革命或者后来的经济建设那么引人瞩目和重要。 北京大学中国与世界研究中心 研究报告No.2010-09 - 3 - 公短暂地对法律产生过兴

8、趣，但很快，宪法和法律就仅仅被视为办事的参考。2 在文化大革命的十年中， 公检法几乎都被砸烂了。60 年来，除了前三十年中一度重视阶级斗争外，经济建设始终是国家的核心事务，尽管直到改革开放之后才提出“以经济建设为中心” 。 如果我们仔细检视五四运动， 会发现情形更值得玩味。 “五四”及新文化运动被认为是中国近代史上一次波澜壮阔的社会、文化运动，它深刻地影响了中国。但官方对它的解读却始终聚焦于“反抗”或“反对” ，而其背后的底色则是“爱国” 。1939 年 5月 1 日，毛泽东在延安出版的中共中央机关报解放上为纪念五四运动 20 周年而撰写了五四运动一文，他指出“五四运动的成为文化革新运动，不过

9、是中国反帝反封建的资产阶级民主革命的一种表现形式。 ”胡锦涛同志则指出， “五四运动也孕育了爱国、进步、民主、科学的伟大精神。在当时，爱国，首先是争取民族独立、维护国家主权和领土完整，反对帝国主义的奴役和封建军阀政府的卖国行径；进步，首先是反对阻碍民族独立和人民解放的一切腐朽没落的东西，推动中国社会向前发展； 民主， 首先是推翻专制独裁的旧制度，实现最广大人民的解放和民主、自由；科学，首先是探索指2 支振锋： 五四宪法的命运与际遇 ， 理论视野 ，2009 年第 9 期。 北京大学中国与世界研究中心 研究报告No.2010-09 - 4 - 导中国人民根本改变受奴役、受压迫地位的科学真理和发展

10、道路。五四精神的核心，是伟大的爱国主义。 ”3 五四精神的核心是爱国，而在五四及此后近代中国的历程中，爱国的主要表现就是反侵略，维护民族独立和国家自主；反侵略，就需要发展军事、科技与经济，凝聚国民意志，积聚国家力量。一言以蔽之， “强国。 ” 然而，研究这段中国历史上著名的爱国政治文化运动，我们还可以发现两个还未引起学界足够重视的方面。其一，五四及新文化运动的主将中不乏受过近代西方法学系统教育之士，特别是其中影响最大的陈独秀、李大钊等人。李大钊中学毕业后考入我国最早依靠英、日法学家开创的、学制长达五年的北洋法政专门学堂，毕业后又去日本早稻田大学法学部政治学科深造。4 陈独秀和吴虞也在日本学习政

11、法， 吴虞3 胡锦涛： 为建设有中国特色社会主义努力奋斗在五四运动八十周年纪念大会上的讲话(1999 年 5 月 4 日) ， 求是 ，1999 年第 10 期。 4 而且，应该说李大钊对法学还曾有专门研究，他有不少文章是与法学有关的，比如论民权之旁落 、一院制与二院制 、论宪法公布权当属宪法会议 、 法律颁行程序与元首 、 欧洲各国选举制考 、 译叙 等皆属此类。参见： 中国李大钊研究会编注： 李大钊全集 （第一卷） ，人民出版社 2006 年版。李大钊在天津北洋法政专门学堂读书时，还曾对当时的讲义豫科法学通论和正科刑法讲义做过不少标识和批注。如今，这两本批注过的讲义已经成为国家一级文物，收

12、藏于河北乐亭县李大钊纪念馆。参见，王海： 李大钊同志批注过的两本讲义 ， 文物春秋2007 年第 4 期。后来，这两本讲义批注被整理为 法学通论批语 、 刑法讲义批语 ，连同另外一部中国国际法论被收录于另北京大学中国与世界研究中心 研究报告No.2010-09 - 5 - 毕业于日本法政大学，回国后曾在多所政法学校任教。5 另一方面与此相关，也恰相对照。尽管陈独秀、李大钊、吴虞这些“主将”们受过较为正规的西式法学教育， 具备一定的现代西方法律思想功底；尽管这场波澜壮阔的社会文化运动涉及到哲学、政治、伦理道德、文学艺术等方方面面，但它整体上却没有涉及现代法治。即便五四运动的参与者们偶尔提及宪法或

13、法律，或者他们有部分作品与法学有关，也大多是在鼓吹政治变革的大框架下作为政治改良的一部分而提出的。作为一种独立的价值或理论体系的现代法治，并没有引起五四风云人物的足够重视。而且事实上，虽然上述五四主将受过法学教育，但他们并非以法律为业的法律人，更非现代意义上的法学家。6 可以说， 在激荡人心的五四新文化运动大潮中，在近代西方有极大影响的法治缺席了，或者说是失语了。 尤其值得关注的是， 从 1902 年 2 月清廷专门下诏提出法一个版本的李大钊全集之中。参见，朱文通等整理编辑： 李大钊全集 （第一卷） ，河北教育出版社 1999 年版。 5 陈独秀虽然法学作品不多，但在批判孔教时，亦曾涉及宪法。

14、参见，陈独秀： 宪法与孔教 ， 新青年2 卷 3 号，1916 年 11 月 1 日。 6 在这个意义上可能会略有争议。因为五四运动时与陈独秀一起散发传单的高一涵先生，有时候也被视为法学家。但实际上，高一涵虽然也有专门的法学著作，但他主要是以政治学研究为业的政治学家。 北京大学中国与世界研究中心 研究报告No.2010-09 - 6 - 制改革，到 1919 年 5 月的五四运动及新文化运动，已经过去了将近 20 年。在这 20 年里，中国的法律状况发生了巨大的变化， 我们已经有了宪法和其他基本法律， 有了国会和选举，也开始设立了审判厅或法院，有了律师，某种意义上说中国人开始有了近代意义上的“

15、法律生活”；可是，在近代中国异常重要的一场社会文化运动中，法治仍然缺席和失语了，这是为什么？ 不仅如此，在“五四”时代和此后相当长的历史时期中，法学家们或者缺席，或者只能跑龙套。早在十年前，贺卫方教授就曾注意到这一点。近代的中国法学家中，沈家本已于五四运动的六年前去世。 伍廷芳虽然是重要的政治人物， 然而，在思想上， 这位法学家从来也没有获得过全国性的荣誉。 1921年伍廷芳去世，新文化运动的领袖胡适发表感言，毫不隐讳地批评这位法学家思想浅薄。其他如王宠惠，虽法学根底扎实，却全身心于政治和外交，对社会思潮之引导，贡献无多。贺卫方教授认为，法学家们的缺席可能有三个原因：一是当时中国近代型的法律制度尚处在模仿阶段，我们还没有真正的法学知识传统。在我们的古典知识格局中，法律算不上专门知识，更非精深高雅之学问，法学是一个没有多大吸引力的领域。二是摆脱司法方面的外国控制和向西方学习的矛盾需求，让我们时而感觉到西方法律制度在文化上的优越性，北京大学中国与世界研究中心 研究报告No.2010-09 - 7 - 时而又因为法律变革中的西方压