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1、刑法学研究之检讨与反思 务 界显 然欢 迎实 质刑 法 观 ，因为 它便 于人 罪 。或 许有 学 者 不 承认 这 种 判 断 ，说 立 场 决 定 统计。然而，不可否认 的是 ，我 国具有长期 的封建传统 ，国家权力空前发达与强大 ，没 有罪刑法定主义 的社会基础。所 以，必须从理念上加 以启蒙。过早、过急地追求实质 ， 将会 使规 则意识 未 曾完聚便 消散 于无 形 。 实 质正义 终归是 以具 体 问题具 体分析 为导 向 的 ，它反感 循规 蹈矩 ，推崇 见机 行事 。在 中国 ，刻舟求 剑不过 是奇 闻异 事 ，而深文 罗织 才 是 司法 常态 。所 谓 世事 洞 明 、人 情
2、练达 ， 其实都与善于应付规则有关。“ 不论在哪里 ，只要官僚制能够插手，内容就不仅是法律规 范形式的司法完善 ，而且还有法律规范的实质公正，因为这尤其符合理性 的官僚制的内 在气质。 ”( 德马克斯 韦伯 ： 儒教与道教 ，王容芬译 ，商务印书馆 1 9 9 5年版 ，第 2 0 0页 )面对 权力 的张牙 舞爪 和 四处渗透 ，如果 没有 硬性 的 、明确 的、形式上 的法 律 ，就 不可能 为学 步 的法 治 铺 平 道路 。因此 ，真 诚 强 调 法 的形 式 要件 和庄 严 的 正 当程 序 ，才 是 真诚的法治 。当然 ，观念导 向固然重要 ，具体的规则操作却时时提醒辩论双方 ：在
3、犯罪 成立条 件 的把握 上 ，形式 论 者 不 是不 要 实 质 ，实 质论 者 也 不 是不 要 形 式 。许 多场 合 争议 的只是形式和实质的顺序安排问题 。换言之 ，单有形式或者单凭实质 ，都不可能完成甄 别罪 与非 罪 的任 务 。 即便 够不 上学 派之争 ，但 足 以成 为争论 话题 的还 有很 多 。比如 ，人 们普遍 承认 ，没 有 哪部 法典 是没有 漏 洞 的 。但 承认 刑 法漏 洞 ，不 意 味 着 一定 要 去 填补 它 。 民事 法 官不 得 借 口法 律没 有规定 而 拒 绝裁 判 ，但 刑 法 受制 于 罪 刑法 定 ，法 官 在 法无 明文 规 定 时 ，
4、必 须 拒 斥有 罪判 决 。因此 ，刑 法漏 洞 必 须 被尊 重 。填 补 刑 法漏 洞 ，无 意 间 冲破 了无 罪 不罚 的底 线。再如 ，虽然不得不承认法律解释是必要 的，但不宜过分倚重法律解释。一个重要理 由在于 ，没有扎实 、充分 的理 由令人相信法律解释优于法律本身 ，或者说法律解释比法 律 本身 问题更 少 。 由于 法 官可 以 自由选 择 解 释 规则 ，他们 就 自行 建 构 了解 释 的界 限 和尺 度 。我们 实在 无法 相 信 ，某 种 解 释 比另一 种 解 释 ，或 者 比 它所 解 释 的法 律 更 加 正确 。又 如 ，许 多学者 主张 “ 疑 问时有 利
5、被告 ” 原 则仅 适 用 于事 实 疑 问 ，不适 用 法 律 疑 问 。但 问 题 似乎 不那 么简单 ，在 事 实 和法 律 之 间是 否 还 有 一个 理 论 立 场 的选 择 问题 ? 司法 人员 要 在众多备选理论中择取一个 ，不 同的选择意味着不同的判决。而参与学术争 鸣的人也不 得 不在 意见 相左 的 队列 中选 择 一 个 ，且 时 常 为 “ 站错 队” 而痛 悔 不 已。1 0 0年 前 ，美 国 诗人罗伯特 弗罗斯特有一首名诗 我未选择的路 ( T h e R o a d N o t T a k e n ) ，感叹 自己作 为一个 旅行 者无 法 同 时选 择 两条
6、道 路 。对 那 条没 走 的路 ，他 的心 中充 满想 象 和 怅 惘 。同 样 ，在刑法学中，我对未采信 的理论心存感激 ，也以本文 向未选择的理论阵营表达敬意。 刑 法 教 义 学 的规 范 化 塑 造 冯 军 ( 中国人 民大学法学院教授 ) 刑法科 学 主要包 括两 大部分 ，一 部分是 关 于犯罪 的经验 理论 ，另一部 分是 关 于犯罪 的 规范 理论 。关 于犯 罪 的 经 验 理 论 所 描 述 的 是 犯 罪 的社 会 真 实性 ，在 我 国 、 日本 和 德 国 ， 都把关 于犯 罪 的这部分 知识称 为 “ 犯 罪 学 ” ( K r i mi n o l o g i
7、e ) 。关 于犯 罪 的 规范 理论 ，又 有 1 7 法学研 究 2 0 1 3年第 1期 两种 不 同的表现形 式 。一 种 表现 形 式 是解 释 现行 刑 法 以犯 罪 为 主要 内容 的规 定 ，在 我 国 和 日本 ，把 关 于 犯 罪 的 这 部 分 知 识 称 为 刑 法 解 释 论 ，在 德 国则 称 为“ 刑 法 教 义 学 ” ( S t r a f r e c h t s d o g ma t i k )；另一种 表现形式 是批评 现行刑 法 中犯 罪规定 的合理性 ，指 出其 漏洞 或者 提 出应 当增加 的 内容 ，在 我 国 和 日本 ，把 关 于犯 罪 的这
8、部 分 知 识 称 为刑 法 立 法 论 ， 在德 国则称 为 “ 刑事 政策学 ” ( K r i mi n a l p o l i t i k )，因为 它涉 及发 现 和选 择 关 于刑 法 未 来发 展 的正确政策 。 犯罪 学 、刑法 教义学 和刑事政 策学 之间存在 紧密 的联 系 ，在 一定 范 围内甚至 是相 互渗 透 的。没有犯 罪学 的知识 ，往 往 很难 理 解刑 法 规定 某 种犯 罪 的合 理 性 ，也 就 难 以正确 地 解释 刑法 的相 关规 定 。没 有 刑 法教 义 学 的知识 ，也 很 难 正确 认识 刑 法 的漏 洞 ，往往 会 将 剖精 析微 即能解 明
9、之 处 当做 刑 法 缺 陷或者 漏 洞来 批 判 。尽 管 如 此 ，刑法 科 学 作 为 实践 科学 ，它 的核 心部 分 一直 是 刑法 教 义 学 。 “ 刑 法科 学 的核 心部 分 是刑 法 教 义学( 刑法 理 论 ) 。它 以刑 罚法规( S t r a f g e s e t z ) 为其 基 础 和 界 限 ，致 力 于研 究 法 条 的概 念 性 内容 和构 造 ，将 法律 素材体 系化 ，并 试 图发 现概 念 构造 和 体 系化 的新 途 径 。通 过 解 释 现行 法 ，对 司法 判决进行 批判 性检 验 、 比较 和归 序 ，刑 法 教义 学 就作 为 法律 和
10、司法 实 践 的桥 梁 ，服 务 于法 院稳定 地 、逐渐 修复 地适 用刑 法 ，从 而在 很大 程度 上 服务 于法安 全 和公 正 ” ( v g 1 H a n s H e i n r i c h J e s c h e c k ， T h o m a s We i g e n d ， L e h r b u c h d e s S t r a f r e c h t s ， l g T e l l ， 5 A u n ， 1 9 9 6 ， S 4 2 ) 。 在过去 三十多 年 的发展 中，虽 然我 国以高铭 暄教授 为代表 的少 数杰 出刑法 学 家 为我 国 的刑事立法作 出了
11、卓越 贡献 ，也有不少刑法学者为我国的刑事立法献计献言，但是 ，我 国刑 法学者 大多是在解 释 刑 法 的规 定 ，也 就 是 说 ，所 从 事 的主 要 是 刑 法 教 义 学 的工 作 。 陈兴 良教授在 刑法 知识 的教义学 化 一文 中提 出 ，“ 我 国刑法知识 面 临着 转型 ，这 一转 型 的方 向就 是走 向教义学 的刑法学 ”，并且认 为 ，这 是 “ 我 国刑法 学 的发 展径 路 ” ( 参见 陈兴 良： 刑 法知识 的教义学 化， 法 学研究 2 0 1 1年 第 6期 ) 。在我看 来 ，我 国刑 法学 并无 这种 转型 的必要 性 ，因为我 国刑法学原 本 就一
12、直行 走在 刑法 教 义学 的径 路 上 。 目前 ， 我国的刑法典已经相当完备，特别是我国的法律体系已经建立 ，以立法为中心 的法治实 践 当然更要 向以司法 为 中心 的法 治实 践转 变 ，这 就需 要 我 国刑 法学 继 续 在刑 法 教 义 学 的 径路 上前行 。 问题 是 ，在 我 国刑 法学至今 的发展 中 ，的确存在 陈兴 良教 授在该 文 中所 指 出的 “ 立法 论 与解释论 相混淆 ，超规 范与反逻辑 的思 维时有 发生 ”之情 形 ( 参 见 陈兴 良： 刑法 知识 的教 义学 化， 法 学研 究 2 0 1 1年第 6期 ) 。但 是 ，这 种 现象 的克服 ，并
13、非 把 我 国刑 法 学转 型 到刑法教义 学 的径 路上就 能实现 ，而是需 要对我 国的刑法 教义学 进行规 范化塑 造 。 在 过去 的岁月里 ，我 国法 学工作者 在解 释刑法规定 时 ，要么仅仅 简单地 说 明刑 法条 文 用语 的字 面含义 ，要么在 论证解 释结 论 时 提 出种 种 “ 超 规 范 ” 的 理 由。例 如 ，有 学 者 认 为 ，不 能对独生 子 女适 用 死刑( 参 见朱 苏 力 ： 从 药 家 鑫案 看 刑 罚 的殃 及 效果 和罪 责 自 负 ， 法学2 0 1 1年第 6期 ) 。尽管这种主张可能是一个从立法上废除死刑的很好理 由， 但 是 ，无 论如何
14、 ，不能根 据 这 种理 由现在 就 对独 生 子 女不 适用 死 刑 ，因为 这样 做 完 全 不 符 合我 国现行刑 法 的规 定 。更 有 甚者 ，一 些刑 法 学 者竟 然把 立 法 否定 的东 西 又通 过 解 释 塞 进刑 法之 中。例如 ，正是 为 了明确 “ 情 节恶 劣 ” 不 是 以醉 酒 驾驶 的方 式成 立 的危 险驾 l 8 刑法学研究之检讨与反思 驶罪的构成要件 ，才 与 刑法修 正案 ( 八 )草 案 不 同，在正式公 布的 刑法修正 案 ( 八 ) 中调整 了 “ 情节恶劣” 的表述顺序 ( 参见 曲新久 ： 醉驾不一律入罪无需依赖于 “ 但书” 的适用， 法学
15、2 0 1 1 年第 7期 ) 。可是，在 刑法修正案 ( 八 ) 公布之后 ， 仍然有人解释说 ，情节显著轻微 的醉酒驾驶行为危害不大 ，不构成犯罪。在一种以 “ 超 规 范 ” 的理 由解 释刑 法规定 的刑 法教 义学 中，刑法 规 范受 到各 种非 规范 因素 的不 当侵蚀 ， 刑法规范不再成为一个 自治 的系统 ，而是变成 了堆放各种任意性主张的杂物 间，人们在 刑法 规范 中填充 了太 多私 人 的东西 。 规范是保障人们能够 以实践的意图展开社会性交往的制度系统。刑法教义学需要 以规 范为 依据 ，来解 说 刑法 规定 和建 构 刑 法理 论 体 系 。刑 法教 义 学 者 当然
16、 也 需 要在 规 范 之 外 广泛 猎取 ，但 是 ，首先 要巡 回在 规 范 之 内 ，生 发 对 于规 范 的感 动 。在 对 刑 法教 义 学 进行 规范 化塑 造时 ，既要 处 理好 刑 法 解 释 与刑 事 立 法 的关 系 ，也 要 处 理好 刑 法解 释 与刑 事 司 法 的关 系 。 就 处理 刑法解 释与 刑 事立 法 的关 系而 言 ，刑 法 教 义 学 者要 扮 演 好 解 说 者 和发 现 者 的 角 色 。 刑 事立 法本 质上是 一种 政治 活动 ，它 富有力量 地采 用法律 的形式 把各种 规 范权 威性 地 确定 下来 。刑 法教 义学 者 往往 并 不 比刑事 立 法 者 更 聪 明 ，并 且 总是 不 比刑 事立 法 者 更 有 力 量 。刑 法是 刑事 立法 的结果 ，如果 人 们 认 为刑 法 教 义学 者 应 当 在解 释 刑 法 时服 从 刑 事 立 法者 ，那 么
