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1、万海莉债务承担 与第三人履行之辩析广义的合同义务转移包括两种情 况，一是债务承担，二是由第三人履 行。在我国合同法中，这两种情况 分属于不同的法律关系，见于不同的 章节。债务承担属于合同变更的法律 关系，而第三人履行则见于合同履行 规则的章节。同样是三方当事人在合 同中约定了义务转移，但两者的法律 效果是截然不同的，在审判实践中，如 何认定这两种法律关系，往往使法官 难以准确判断。如在审理企业“三角 债”纠纷时，三方当事人为解决相互间 的三角债，在合同中常常订立了相互履行债务的条款，这种条款到底应认 定为第三人履行还是债务承担呢! 对 此的正确判断与债权能否得到实现、 违约责任是否应由债务人承
2、担等问题 息息相关。笔者在此就债务承担与第 三人履行发表一些拙见。一、债务承担的概念和法律特征 债务承担是一种狭义的合同义务转移，是指在不改变合同内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立 转让债务的协议，将债务全部或部分 地移转给第三人承受的现象。按照承 担后原债务人是否免责为标准，可分 为免责的债务承担和并存的债务承 担。原债务人将债务移转于新债务人， 从而脱离债务关系，叫作免责的债务 承担。原债务人将债务移转于新债务 人，如果原债务人与第三人向债权人 连带或按约定份额承担责任，则称为 并存的债务承担。无论是免责的债务 承担还是并存的债务承担，它都具备 以下特征：第一，债务承担是第三人对
3、原债 务的特定承受。债务人、第三人和债权 人通过订立债务转移协议，使该第三 人承受债务或者加入到合同关系中， 成为新的债务人，故而对于原债务人 的判决，对承担人亦有效力，随附于原 债务的特定债务 “ 如利息等 # ，也随同 主债务移转于该第三人。第二，债务承担是一种相对无因行为。债务承担通常具有一定的原因， 此种原因一般基于第三人和债务人之 间的契约，如赠与、委任或有偿承担， 但这种原因约定并不构成债务承担合 同的组成部分。纵使该原因约定无效、 可撤销或解除，对债务承担合同亦不 产生影响，承担行为本身仍为有效。第 三人也不得以该原因行为的瑕疵或原 债务人未履行原因约定为理由对抗债 权人。除非当
4、事人在订立债务承担合 同时，把原因行为作为附加条件订入 其中，并以原因行为的成就作为债务 承担的前提条件，从而排除债务承担 无因性的适用。因而，债务承担是一种 相对无因的法律行为。二、第三人履行的概述 第三人履行又称第三人清偿，是指合同当事人约定由第三人向债权人 履行合同义务，从而使债权人的债权 得到满足和债务人的债务得以消灭的 法律制度。合同关系实际上是合同当 事人基于信用和信任而发生的特别的文社会接触，因而一般情况下，履行义务 人应当亲自履行合同义务，而不能由 第三人代为履行。尤其是那些合同当 事人之间存在着人身信任关系的合 同，如委托合同、承揽合同等，在这些 合同中，如果义务人不能亲自履
5、行合 同义务，可能将实质性地影响到债权 人的利益。因此，各国合同法一般都 禁止这类合同由第三人履行，如法国 民法典第 !“#! 条规定：“以债务人的 一定行为为内容的债务，如债权人认 为以由债务人亲自履行为宜时，不得 违反债权人的意思而由第三人履行 之”。以往我国的合同立法及司法解 释也严格禁止转包渔利，如经济合同 法第 !$ 条规定：“加工承揽合同，除合同另有规定的以外，承揽方必 须以自己的设备、技术和劳力，完成加 工、定作、修缮任务的主要部分，不经 定作方同意，不得把接受的任务转让 给第三方。”但是，随着经济领域不断 扩大，交易方式的多元化发展，绝对禁 止第三人履行对交易的效率、社会经 济
6、的流转有极大的阻碍。根据合同自 由原则和从保护债权人利益出发，第 三人代替债务人履行合同义务，只要 是出于自愿，并且不违反合同约定和 法律、法规强制性规定，且未给债权人 造成损失或增加费用，这种代替履行 在法律上是应该允许且有效的。 因 此，国外立法例原则上均又允许第三 人清偿，如法国由于没有专设条目对 债务承担作出明确规定，所以以第三 人代替原债务人向债权人清偿债务， 作为债务承担的变通办法之一。法国民法典 第 !“#% 条规定 “债务亦得 由无利害关系的第三人清偿之”。美 国法也认为，债务不能转移而只允许 代行，即允许他人代替原债务人履行 债务。例如， 在建筑、 工程合同中， 如并无专属性
7、，则允许原债务人通过别 人来履行其义务，但原债务人并不能 因此而解除自己的义务，如果代行义 务的人没有履行义务，原债务人仍应 承担责任。对此，美国统一商法典第“ & “! 条规定，除非另有协议，或债 权人对由原债务人履行合同具有重大 的利害关系者外，债务人可委托他人 代为履行义务，但替代履行并不解除 债务人的履行义务或违约责任。我国合同法经六十五条也规定“当事人 约定由第三人向债权人履行债务的， 第三人不履行债务或者履行债务不符 合约定，债务人应当向债权人承担违 约责任。”由此可见，第三人向债权人 履行债务应当符合下列条件：( ! ) 第三 人向债权人履行债务是基于合同双方 当事人的约定，这种
8、约定既可以在签 订合同时为之，也可以在履行合同过 程中达成。 ( “ ) 该约定不违反法律、法 规的强制性规定。( # ) 第三人代为履行 义务不能损害债权人的利益。三、第三人履行与债务承担之异同作为合同义务转移 ( 广义 ) 的两种 方式，债务承担和第三人履行有以下 相同之处：第一、都必须以有效的债务存在 为前提。就本不存在的债务或已消灭 的债务订立的合同义务转移协议，都 不发生法律效力。对将来可能发生的 债务，虽然理论上也可由第三人代为 履行或承担，但仅在该债务有效成立 时，该债务转移合同才能发生效力，此 时可认为该合同为附停止条件的合 同。正在诉讼中的债务也可由第三人 履行或承担，在此情
9、况下，法院针对该 债务的判决只对第三人具有拘束力。 另外，两者的标的应当是合法债务。第二、债务都应具有让与性。不具 有可让与性的债务，不能够成为债务 承担和第三人履行的标的。但是，债权 人与债务人有特别约定，不得由第三 人履行或承担的，原则上不得作为两 种合同的标的。不过，此种特别约定也 可因债权人同意债务人移转而失去效 力。有些债务性质上须由债务人亲自 履行，如以债务人特别的智能、技术或 设备为必要的作为债务，又如建立在 债权人与债务人之间特别信任关系基础上的雇佣、委任等合同义务，非有债 权人的承诺，原则上不得移转。另外， 不作为债务不得移转。第三、债务转移合同当事人双方 必须协商一致，合同
10、内容或为第三人 履行，或为债务承担，且须符合民事法 律行为的有效要件。当然，该协议为不 要式行为，无论书面或者口头协议均 无不可，但双方当事人的意思表示必 须为明示。第四、第三人可主张原债务人对 债权人的抗辩。债权人请求第三人履 行债务时，债务人对于债权人的一切 抗辩，第三人均可行使。例如合同标的 因国家颁布了禁令而不能履行，第三 人可以解除义务；债务存在无效原因 的，第三人也可以向债权人主张无效； 合同履行期尚未届满，第三人对债权 人的履行请示也可以抗辩。但是，第三 人不能基于自己与债务人之间原因行 为的事由，向债权人主张自己对原债 务人的抗辩。虽然第三人履行与债务承担都是 以债务移转为基本
11、意思表示，但两者 又有着本质区别，特别是区分免责的 债务承担与第三人履行时，光从合同 表面看，似乎都是将义务全部转移给 第三人，第三人清偿债务后，原债务就 归于消灭。在产生纠纷的情况下，合同 所反映的是怎样的法律关系，往往成 为审理案件的焦点，这就需要法官仔 细分析合同内容。笔者对两者的不同 之处作如下归纳：第一、能够引起债务转移的原因 不同。虽然两者都是基于合同当事人 双方协商一致的意思表示，具体的说 就是第三人与债权人或第三人与债务 人成立债务移转协议而产生，但债务 承担还可直接基于法律的规定而产生，如我国继承法第 # 条规定“继 承遗产应当清偿被继承人依法应当缴 纳的税款和债务”。单方的
12、法律行为也 可产生债务承担，如附义务的遗赠，在 遗赠发生效力时，即同时成立债务承 担。第三人履行只能基于合同双方当! “ “ # 年第 $ 期律师世界!“事人的约定，这种约定既可以在签订 合同时为之，也可以在履行合同过程 中达成。由于此种约定无溯及力，因 而该种约定应在第三人为清偿前成 立。第二、是否要经过债权人同意。 对于债务承担，无论是合同义务的全 部转移还是部分转移，都必须征得债 权人的同意才能生效。这主要是因为 债务承担直接影响到债权人的利益。 合同是出于双方的相互信任而缔结 的，债务人的信用、资力是债权人利益 得以实现的保障。如果允许债务人随 便处分或转让其债务，倘若承担人没 有履行
13、债务的能力或信用不佳，那么 债权人的利益将难以实现。因此，从 保护债权人利益出发，各国民法及学 说均以债权人同意为债务承担合同的 生效要件。我国合同法第八十四条 也规定“债务人将合同的义务全部或 者部分转移给第三人的，应当经债权 人同意”，第三人与债权人可以直接签 订转让协议，也可以在第三人与债务 人达成协议后，经债权人同意成立转 让合同。 如果债权人不同意债务承担，第三人以债务承担名义向债权人 所为的履行不发生效力，债权人可以 拒绝，同时仍可要求原债务人履行债 务。而第三人履行只是合同当事人约 定的结果，因债务并未转移，第三人单 方表示代替债务人履行债务或与债务 人达成代为履行的协议均可，不
14、必经 债权人的同意。国外立法例在此方面 大多规定第三人清偿与债务人清偿的 效果完全相同，债权人对第三人为清 偿的履行行为，纵有异议，无正当理由 也不能拒绝第三人清偿，否则应负迟 延受领的违约责任。在我国合同法 中没有此类规定，依合同法的诚实信 用原则，应用相同的解释。第三、第三人作为债务人的法律 地位是否产生。免责的债务承担有效 成立后，第三人取代债务人的地位，成 为新债务人，使原债务人脱离合同关 系，由第三人直接向债权人承担合同义务。在并存的债务承担有效成立后， 第三人加入到合同关系中来，也成为 新债务人，同原债务人一起对债权人 连带承担合同义务，或者按约定份额 承担合同义务。故而债务承担产
15、生了 第三人作为债务人的法律地位。在第 三人履行情形中，第三人并不因此代 替合同原债务人成为合同债务人。换 言之，他与合同债权人之间不发生任 何法律关系，且不能成为合同主体，也 不产生债务人法律地位。第四、法律效力不同。如果第三人 已经全面、正确、适当地履行了合同债 务，那么无论是第三人履行还是债务 承担，原合同债务均告消灭，原合同即 终止。但是如果第三人不履行债务或 者履行债务不符合约定，两者的法律 后果是截然不同的。债务承担有效成立后，第三人取 代原债务人的地位，直接向债权人承 担合同义务，而且从属于主债务的从 债务也一并随之移转给第三人，例如 附随于主债务的利息债务，随着主债 务的转移而
16、转移于第三人。但从债务 专属于原债务人自身的除外。如原债 务人与债权人约定，以原债务人的劳 务充抵主债务的利息，以这种方式支 付的利息从债务不能随着主债务的移 转而当然发生移转的效力。值得注意 的是，他人为原债务人提供保证的，在 债务的转移中，若担保人未明确表示 继续承担担保责任，则担保责任将因 债务的转移而消灭。当第三人不履行 或不适当履行债务时，债权人不得再 请求原债务人承担债务并不得拒绝第 三人的履行，只能向第三人请求履行 或要求其承担违约责任。另一方面，第 三人以自己的名义向债权人履行并承 担由此发生的违约责任，原债务人对 第三人的偿还能力并不负担保义务。 而第三人代替债务人履行债务 时，因第三人的履行，债务人免其债 务，债权因而消灭，债权证书的返还请求权，属于第三人。第三人部分履行， 债权则部分消灭，未消灭的部分仍由债务人承担，债权证书的返还请求权 归债务人。由于第三人并非合同的当 事人，他与合同债权人之间不发生任 何法律关系，他只是替代债务人履行 债务，第三人违约，实质上是债务人违 约，债务人当然对此承担违约责
