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1、解志勇等：浅析公有公共设施致害赔偿解志勇等：浅析公有公共设施致害赔偿解志勇、裴建饶：浅析我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径内容提要：公有公共设施致害赔偿已成为我国当前学界与实务界探讨的热点。公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济方式是密切关联、但又可相互分离的两个问题。就我国而言，应当将公有公共设施致害赔偿的法律性质认定为国家赔偿责任，其救济方式主要适用民事诉讼程序。其主要立足点在于如何与我国现行制度相互协调，实现对被害人的有效救济。关键词：公有公共设施 致害赔偿 法律性质 救济途径一、问题的提出我国是社会主义国家，实行社会主义公有制，公有公共设施众多，必然会发生公有公共设施致害赔偿的
2、问题。在我国司法实践中，已经出现了不少此类案例，并已成为实务界与学界探讨的热点。以下是两个典型案例。案例一：1988 年 7 月 15 日下午 6 时许，原告王烈风之夫马学智下班后骑自行车回家，行至千阳县电力局门前公路时，遇大风吹断公路旁护路树，马躲闪不及，被断树砸中头部，当即倒地昏迷，经医院抢救无效死亡。千阳县人民法院一审查明，发生事故公路及路旁树木属千阳县公路管理段管辖。路旁树木受害虫黄斑垦天牛危害严重，部分树木枯死已三年之久，经上级批准下达了采伐路旁虫害护路树的文件。由于被告千阳县公路管理段对采伐枯树一事未采取任何积极措施，致发生上述事故。法院认为：“公路两旁的护路树属公路设施。千阳县公
3、路管理段对这段公路及路旁护路村负有管理及保护的责任。护路树被虫害蛀朽已三年之久，直接威胁公路上的车辆行人的安全，在上级批文决定采伐更新的一年多时间内，千阳县公路管理段不履行自己的职责，导致危害结果发生，是有过错的。”依民法通则第 126 条及第 119 条，判决被告千阳县公路管理段向原告王烈风支付损害赔偿金。被告不服一审判决，提起上诉。第二审宝鸡市中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。有学者认为，“本案是我国司法实践正式确认道路管理瑕疵赔偿责任的第一个判例”。1 案例二：1997 年 9 月 28 日，某公司驾驶员缴纳公路管理费后驶入南京机场高速公路，途中因避让前方一捆塑料编织布撞上护栏
4、，造成一死三伤、车辆严重损坏的交通事故。该公司提起民事诉讼，认为其因缴费而与南京机场高速公路管理处形成合同关系，被告没有及时清除高速公路上的障碍，未履行提供安全服务的义务，应承担违约赔偿责任。被告辩称，高速公路管理处是具有行政管理职能的事业单位，本案应适用行政诉讼，且事发当日，高速公路管理处巡查道路 7 次，已尽安全维护义务，不应对原告的损失承担责任。1999 年 9 月，南京市中级人民法院作出二审判决，判令南京机场高速公路管理处对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事责任，赔偿原告 14 万佘元。该案号称“全国高速公路第一案”，因其涉及高速公路管理机构的法律地位和性质，以及风险责任由谁承
5、担等重大问题，引起理论界和实务界的极大兴趣。2 围绕着上述案件，我国法学界也展开了热烈探讨3 ，其中不仅有民法学者，也有行政法学者。大家观点林立，众说纷纭，主要集中在以下一些问题：公有公共设施致害赔偿的法律性质是什么，属于民事侵权责任还是国家赔偿责任？应当由谁承担赔偿责任？被害人应当通过民事诉讼程序还是行政赔偿诉讼程序获得赔偿？等等。本文也打算循此思路，着重对我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径作一粗浅探讨。在进行探讨之前，本文先就公有公共设施的含义以及我国现行法律规定作一分析和梳理。二、公有公共设施的含义以及我国现行法律规定（一）公有公共设施的含义“公有公共设施”并不是我国正式的法律
6、用语，在理论界与实务中用语颇不统一，与其含义相近的语词有“国有公共设施”、“公共设施”等，而胡康生在关于中华人民共和国国家赔偿法（草案）的说明中提及的用语即是“国有公共设施”4 。其实，“公有公共设施”是我国台湾地区立法中使用的名词，台湾地区 1981 年实行的“国家赔偿法”第 3 条规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”而台湾地区的立法，直接借鉴自日本 1947 年国家赔偿法第 2 条第一项 有关“公共营造物”的规定5。其他大陆法系的国家赔偿法中也存在类似公有公共设施的概念。例如，德国 1981 年国家赔偿法（草案）第 1 条第二项规
7、定：“公权力主体对于因其技术性设施之故障所生权利之侵害，亦负赔偿之责。”法国行政法中则有公共工程和公共建筑物等概念，与公有公共设施的概念有所重合，同时其判例法也为特定的公共工程活动和公共建筑物造成的损害提供赔偿救济途径。6 英美法系也在实际案例中确立了公有公共设施赔偿的制度，如英国历史上最早的公共设施致人损害赔偿的判例是 1866 年英国上议院审理的吉布斯诉默西码头和海港管理局一案，此后 1947 年的王权诉讼法确认了中央政府其所有、占有和控制的财产应当承担危险责任。美国的联邦侵权赔偿法明确规定了联邦政府的赔偿责任，在实践中也有许多公有公共设施侵权损害赔偿的案例。7 由此可见，公有公共设施与公
8、共营造物、公物、公共工程活动、公共建筑物、公共财产等概念相近，又有所区别。简要而言，它们的区别主要在于：公共营造物重在人与物的结合体，公共设施重在物之设备，公共营造物是具持续性设施，一时性设施不能为营造物，但可为公共设施。公物与公共设施的概念有交叉，直接供公众使用的公用财物等公物属公共设施，其他公物则并非当然的公共设施。8 而学者对公有公共设施的具体内涵是什么，也有不同见解 。9本文中“公有公共设施”一词采下述含义，即是指国家因公行政目的，提供予公众或公务使用，而属于其所有或管理的一切有体物或物之设备。10 其包含范围广泛，比如：道路排水沟沟盖、排水沟、道路、路灯、桥梁、河川堤防、公有自来水管
9、、公有垃圾场、公有屠宰场、公有行道树、公立学校礼堂、公立学校足球场球门等。而公有公共设施致害是指由于公有公共设施在设置（如设计、建造、安装等）或管理（如维护、修缮、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和财产受到损害。值得注意的是，公有公共设施的设置、管理行为究竟是法律行为还是事实行为，尚有争议11 ，一般认为其属于事实行为，但也有与具体行政行为相竞合的情形。并且，该行为一般不属于行使职权的行为12 ，而是一种执行职务（公务）行为。近代国家的任务，不仅仅以保障国家安全及维护国内治安为限，而是广泛涉及教育、文化、经济、社会安全等各方面。国家为增进人民福祉，
10、公有公共设施与日俱增，但危险亦随之而来。13 公有公共设施的设置、管理行为不可避免地会对人民生命、身体或财产等合法权益造成损害。而有损害必有救济，这是现代法治国家的一项重要原则，对于公有公共设施致害自然也不能例外，且主要对受害人适用赔偿救济。因此，首先有必要考察一下我国现行法律对公有公共设施致害赔偿的相关规定。（二）我国现行法律关于公有公共设施致害赔偿的一般规定我国现行法律关于公有公共设施的规定，包括一般规定和特殊规定，后者主要分散在关于各个具体行政管理部门的单行法律之中，本文对此不加探讨。下文就我国现行法律关于公有公共设施致害赔偿的一般规定进行梳理。我国在 1982 年制定现行宪法时，立法者
11、在总结三十多年历史经验、尤其是十年“文化大革命”的惨痛教训的基础上，借鉴各国国家赔偿责任立法的成功经验，规定了第 41 条第三款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这一宪法条文是建立我国国家赔偿制度的奠基石。1986 年颁布的民法通则第 121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这是对上述宪法规定的具体化。民法通则第 126 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没
12、有过错的除外。”该条所规定的“设施”涵盖内容极广，包括建筑物和其他设施；包括人工物、设置物、有体物、曾施以人工之自然加工物，也包括自然物，例如河川14 ；且不分公共设施和非公共设施，因而在主体上就既包括了一般民事主体，也包括国家行政机关及其委托的单位这样的特殊主体。这种立法例，在审判实务上就决定了不论主体性质如何，对其所有或管理的设施致人损害的，均可依该条规定从民事责任角度处理。15 这是当时立法政策的一种选择，是否妥当，下文将进一步分析。1989 年颁布的行政诉讼法第 67 条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔
13、偿。”此处的赔偿范围仅限于具体行政行为。然而，这里的“具体行政行为”内涵如何16 ，公有公共设施设置、管理行为是否属于具体行政行为，乃至公有公共设施致害赔偿是否可以适用本条的规定，仍有疑义。1994 年颁布的国家赔偿法第 2 条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”其赔偿范围仅限于“违法行使职权”的行为。立法机关在制定国家赔偿法时明确指出：“关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等
14、有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。” 17 可见，我国现行国家赔偿法法典所确定的国家赔偿范围，并不包括公有公共设施致害赔偿。也正是因为如此，在我国当前国家赔偿法修改的探讨中，公有公共设施致害赔偿是否纳入国家赔偿范围，成为一大热点问题。综上所述，就我国现行法律规定而言，公有公共设施致害赔偿有宪法依据，但行政诉讼法和国家赔偿法法典并未将其纳入；现行的直接法律依据主要是民法通则第 121、126 条的规定，即将其作为民事侵权赔偿对待，由相应的国家机关承担民事责任。那么，公有公共设施致害赔偿的法律性质究竟是什么呢？是属于民事侵权责任，还是国家赔偿责任？我国现行的关于公有公共设施致害赔偿的制
15、度设计是否合理本文下一部分将作具体分析。三、公有公共设施致害赔偿的法律性质纵观法律制度发展历史，民事侵权责任由来已久，而国家赔偿责任则是近现代以来才确立的。在民主政治思潮澎湃之今日，由于“主权免责”思想没落，不仅国家也须受法律之限制，对于国家赔偿责任之观念，亦因绝对主权思想之动摇及无过失责任主义、社会保险思想的崛起，由否定转向相对肯定，而终至全面肯定。18 基于公务员不法行为之国家损害赔偿责任，是以民事责任发生原因之一的侵权行为责任为基础而产生的，因此，对于国家赔偿责任之性质，学界颇有争议。19 例如，民法学界从侵权行为法的角度，将国家赔偿作为侵权责任的一种特殊类型加以研究和规范；不少行政法学
16、者则强调国家赔偿属于公法责任，以区别于民事侵权责任。但是，这并不意味着，国家赔偿责任与民事侵权赔偿责任之间存在截然的界限。问题关键在于：国家赔偿与民事侵权赔偿责任到底是什么关系？对此，“学界将关注的焦点放在区别，至于两者之间的联系，学界关注不足”。20 总之，国家赔偿责任的性质及其与民事侵权责任的关系，是一个重大的理论与实践问题，各国也有不同的学说与做法，不能一概而论。在笔者看来，将公有公共设施致害赔偿定位为民事侵权责任还是国家赔偿责任，其关键意义在于最终由谁来承担法律责任：是致害机关本身21 ，还是国家？即两种定位其最终责任主体是不同的。就我国而言，如果将公有公共设施致害赔偿界定为民事侵权责任，那么，其结果正如当前我国民法通则所规定的那样，承担该赔偿责任的是致害的国家机关22 ，或者公共设施的所有人或管理人23 此二者下文合称为“设置或管理公有公共设施的国家机关” 24 。而如果将其界定为国家赔偿责任，则赔偿责
