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1、1民法民法总论总论考考试试范范围围一、民法的一、民法的调调整整对对象象中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。特征：1、民法调整平等主体之间的社会关系；2、民法调整平等主体之间的财产关系；3、民法调整平等主体之间的人身关系；二、民法是私法二、民法是私法三、制定民法典的意三、制定民法典的意义义1、民法典的制定可以确保人民的民主和自由、民法典的制定可以确保人民的民主和自由权权利的利的实现实现。 。民法的基础在于市民社会，而市民社会有别于政治社会。市民社会日渐壮大发展，则政治社会的影响逐渐减速少，真正的民主政治制度才能得到实现。2、民法典的制定、民法典
2、的制定为为人人权权的保障提供法制基的保障提供法制基础础。 。财产权和人格权是人权的两个重要内容，其他意义上的人权均是基于这两种权利而产生，民法正是财产权和人格权的制度表现，它的作用在于使人的基本民事权利免受他人的非法侵犯和剥夺。3、民法典的制定、民法典的制定为为社会的持久社会的持久发发展和恒久繁荣提供展和恒久繁荣提供动动力。力。在现代社会，经济的发展和文明的昌盛同民法的关系十分密切。2民法的物权法确保人们对财富占有的愿望得以实现，使人对财富的进取心得到恒久的维持；民法的法人制度使人们获取财富的方法在时间和空间方面以及在广度和深度方面得到扩展，使人对财富的占有以加速的方式得到实现；民法的债法所践
3、行的契约自由确保了人们交易自由，而过错责任原则则确保了人们的民事权利不受非法侵害。4、民法典的制定可以、民法典的制定可以为为市市场经济场经济提供提供统统一的行一的行为规则为规则。 。市场经济是法制经济，民法是其中的核心部分。在现代社会，人口的流动性强，经济活动频繁，因而，提供统一的市场经济法制就可以使人们对自己的利益获得有准确的预期，并使人们在自由竞争的基础上进行平等互利、等价有偿的经济活动。民法所倡导的等价有偿、公平交易原则和诚信原则为此提供了有力的保障，而其中的各种制度更是使们的各种民事行为有法可依。5、民法典的制定可以整合现有的民事立法。四、四、论论民法典的制定思路民法典的制定思路我国应
4、当制订一部既符合中国社会主义市场经济要求，又符合当代社会发展潮流的进步的、科学的、完善的民法典是学者的共识，但是，对如何实现此种共识，并具体到按照何种思路和体系制订民法典，学者意见纷纭。总的来看大致有三种意见：其一为“松散式、邦联式”的；其二为理想主义的；其三为现实主义的。1、松散式、邦、松散式、邦联联式式所谓松散式、邦联式的民法典，是指将我国现有的民法通则、3合同法、 担保法、 继承法、 婚姻法以及正在制订的物权法整编在一起，即构成我国民法典。各部分相互独立，相互之间构成松散的、邦联式的关系。此种民法典在于逻辑性和体系性的欠缺，相当于一部法律汇编。2、理想主、理想主义义思路思路所谓理想主义的
5、民法典，实际上就是罗马式的民法典或者说是法国式的民法典。它将民法典分为人法和财产法两编，其中前一编再细分为自然人、亲属、法人、继承等四编，后一编再细分为物权法、债法总则、合同法以及知识产权法等四编。此种民法典的最重要的特点是它突出强调了人在民法典中的地位，认为与财产（物）相比较，人的尊严和人格才是最重要的。此种民法典的另一个特点在于它以法国民法典的结构为基础，因为法国法实际上就是采取此种体制，即第一编人，第二编财产，第三编取得财产的各种方法。3、 、现实现实主主义义的民法典的民法典所谓现实主义的民法典是指从中国的实际出发，延续我国在民法立法史上承袭德国民法的传统，以德国式的五编制和民法通则作为
6、基础，适应 20 世纪社会生活新的发展，借鉴 20 世纪各国新制定的民法典而制订我国的民法典。此种理论在坚持民商合一原则的基础上，认为我国民法典应当以德国五编制作为基础，在此种基础上适当变化。德国五编制是：第编总则，第二编债权，第三编物权，第四编亲属，第五编继承。而采取现实主义民法典的学者认为，我国民法典宜采七编制，即第一编总则，第二编物权，第三编债权总则，第四编合同，第五4编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。五、五、论论意思自治原意思自治原则则和合同自由原和合同自由原则则我国民法通则第 4 条规定， “民事活动应当遵循自愿原则”；合同法第 4 条规定， “当事人依法享有自愿订立合同的权利，任
7、何单位和个人不得非法干预”。这就是合同自由原则和意思自治原则在我国民事立法中的体现。所谓意思自治原则，也称私法自治或自愿原则，指民事主体自由地按照自己的意思，自主自愿地进行各种民事活动的基本原则。所谓合同自由原则，指参与民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，有权按照自己的意思自由决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。意思自治与合同自由是资本主义国家民法的基本原则，是自法国民法典开始确立的。意思自治原则与合同自由原则，在内容上是相互依存的关系。意思自治原则的核心内容是当事人自主自愿地从事民事活动，不受他人干涉。而合同自由原则是在意思自治原
8、则的基础上缔结契约关系，第三人不得干涉当事人之间的契约。意思自治原则是合同自由原则的基础，而合同自由原则是意思自治原则的体现。一般来说，意思自治原则作为民事主体进行民事活动的行为准则，其效力具体体现在：（1）民事活动的当事人享有自主权。首先，民事主体有权根据自己的意志和利益决定是否实施、变更或终止民事法律行5为，不受他人的非法干涉；其次，当事人有权选择其参与民事法律关系的相对人及其内容；再次，当事人有权在不违反强行性法律规定的前提下，选择其欲实施的法律行为的形式。 （2）对违背当事人意思自治原则的民事行为，法律对受害人予以补偿，而对相对人则不予保护。我国合同法中虽然没有直接出现“合同自由”的字
9、样，但并不能据此认为我国民事立法不主张合同自由原则。实际上，合同自由的核心是自愿，也就是意思自治。既然我国民法通则和合同法均规定了自愿原则，并反对以欺诈、胁迫等手段建立民事法律关系，则必然可以肯定合同自由原则是我国民法中的基本原则。当然，合同自由与意思自治原则不等于绝对的自由和自治。在不同的历史时期，不同的国家，其内涵是不同的。19 世纪的自由资本主义时期，由于经济政策实行自由放任主义，反映在民事立法上，该原则被放大到极点。现代民法上的合同自由与意思自治原则与 19 世纪有所不同，民事主体的自由与自治，必须在法律允许范围内，不允许滥用该原则损害他人利益和社会公益，以表面的自由掩盖实质的不自由。
10、在我国，由于强调社会公平，注重社会公德，在保护私人利益的同时必须维护国家利益和社会公共利益，因而对合同自由有诸多限制。六、平等原六、平等原则则我国民法通则第 3 条规定， “当事人在民事活动中地位平等”，这就是我国民法中的平等原则。该原则指的是在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。6民法实行平等原则，首先是基于民法得以存在的基础-商品经济的性质决定的。商品经济是不同的所有者或者经营者基于各自的利益，以交换为目的进行生产的经济形式。因此，所有者或者经营者必须以交换形式开展经济活动，才能实现他们各自的经济利益。对以调整商品经济关系为主要内容的民法，必须承认和维护交
11、换关系主体的平等性。其次，平等原则是贯彻其他民法原则的前提条件。如果民事主体在民事活动中的法律地位不平等，则必然会导致其在权利的取得和利益缺失的救济等方面的不平等。民事主体也就不能基于自愿而进行民事活动，进而很难体现公平、意思自治、诚实信用等交易原则。因而，平等原则是民法调整社会关系的本质特征的集中反映，是民法区别于其他部门法的主要标志。民法的平等原则具体表现在这样几个方面：（1）自然人权利能力平等。在我国，自然人包括我国公民、外国人和无国籍人的人，他们在权利能力上平等。就我国公司而言，任何公民不论其民族、种族，性别、年龄、宗教信仰、政治面貌、文化程度、财产状况，不论其政治地位，也不论其精神是
12、否健全，有无识别自己行为的能力，其权利能力一律平等。具体表现在取得权利能力的时间（始于出生，终于死亡）和范围上平等。就外国人和无国籍的人而言，我国民法通则第 8 条第 2 款规定：本法关于公民的规定，适用于中华人民共和国境内的外因人、无国籍人，法律另有规定的除外。 （2）在具体的民事法律关系中民事主体的地位平等。在具体的民事法律关系中，不论在一方为法人另一方为自然的情况下，或在双方当事人的经7济实力存在其他差别的情况下，当事人双方的法律地位都是平等的，在权利义务的分配上必须平等协商。 （3）民事主体受法律的平等保护。民事主体之间的平等地位必然意味着他们将获得平等的法律保护。总之，平等原则要求民
13、事主体不仅在获得权利方面等，在受法律保护方面仍然要平等。七、民事法律关系的主体有几种：七、民事法律关系的主体有几种：1、自然人；2、法人；3、其他组织；4、国家。八、民事法律关系客体的种八、民事法律关系客体的种类类1、物；2、行为；3、智力成果；4、特定的精神利益。九、民事法律行九、民事法律行为为民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。这是最主要、最常见的法律事实。民事法律行为通常应具备三个要件，即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，8不违反法律或社会公益。其中，意思表示为民事法律行为的核心。十、人身十、人身权权人身权是指与权利主体的人格和身份紧密结合、不
14、可分离的权利。其中，人格权指存在于权利人人格上的权利，即以权利人的人格利益为标的权利。人格因出生而取得，因死亡而消灭，不能够让予或放弃。人格权包括生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。身份权是存在于一定身份关系上的权利，即亲属权。如配偶权、家长权等。十一、支配十一、支配权权支配权是指权利主体得以直接支配其标的、具有排他性的民事权利。支配权具有积极和消极两个方面的作用。在积极方面，权利主体可直接支配标的物而不必借助他人的行为；在消极方面，权利主体可依其支配权禁止他人妨碍其支配，因而具有排他性。民法上的物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权以及身份权等也属于
15、支配权。十二、十二、请请求求权权请求权是指权利权利主体得以请求他人为或不为特定行为的民事权利。请求权在权利体系中居于枢纽地位。任何权利，无论是绝对权还是相对权，为发挥其功能或回复到未受侵害时的圆满状态，一般9都要借助请求的行使。请求权不同于支配权，请求权的权利主体不能直接支配权利标的，而只能请求义务主体为特定的行为来实现自己的权利。在民法上，债权是典型的请求权。债权请求权是最为典型的请求权。十三、形成十三、形成权权形成权是权利主体按照自己的行为，使自己与他人之间的民事法律关系发生变动的权利，如撤销权、解除权和追认权等。形成权的主要功能在于权利主体能够按照单方面的意思表示使已成立的法律关系的效力
16、产生、变更或消灭十四、十四、绝对权绝对权所谓绝对权，指的是对一切人主张的、以不特定的任何人为义务主体的民事权利，又称对世权。物权、人格权、知识产权和继续权均属绝对权。十五、相十五、相对权对权所谓相对权，指的是仅对特定人主张的、以特定的人为义务主体的权利，又称对人权。债权是典型的相对权。十六、民事法律十六、民事法律责责任的本任的本质质民事责任是民事法律责任的简称，它指的是民事主体因违反合10同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果，具有强制性、财产性和补偿等特征。现代民法上的民事责任虽然独立于民事义务，但在本质是一种特别的债权债务关系，表现在：1、民事责任作为一种特别的债，其发生并非于当事人双方的意志，而是出于民法上懂事责任制度的直接规定，其目的不在于经济流转即实现财产的转让和劳务的提供，而在于保障民事义务的实现。2、民事责任作为一种特别的债，必须以有效的民事义务存在为前提。这种义务可以是合同的约定，也可以是法律规定；可以是积极的作为义务，也可以是消极的不作为义务。有义务即有责任，无义务即无责任。3、民事责任作为一种特别的
