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1、 量刑规范化中量刑情节若干问题探析发布日期：2010-03-31 量刑规范化是旨在规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序的重要司法改革。在笔者看来，量刑规范化的特点表现在两方面，即在程序上是将量刑纳入法庭的审理当中，在法庭调查和法庭辩论阶段，把定罪与量刑分开进行，以凸显量刑的重要性；在实体上是将量刑情节量化，即为量刑情节对刑期的影响提供数字化和比例化的依据。2009 年 4 月，最高人民法院发布的人民法院量刑指导意见（试行）对常见量刑情节进行了具体的量化规定。比如，对于具有赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解的情节，可以减少基准刑的 10%-40%的刑期。这种对可能影响量刑的情节进行数学式地量化分析
2、，可取之处在于揭开了以往估堆量刑的神秘面纱，使得刑期的产生不再是法官独断的“内心活动”，变得公开和透明。从这个意义上说，把自然科学中的计算方法引进社会科学的法律中，增强了量刑结果的科学性，进而增强了判决的说服性和可接受性。大连市中山区人民法院作为量刑规范化的试点法院，按照最高院的要求和部署积极推进试点工作。在审判实践中，关于量刑情节的适用，笔者发现以下几个值得商榷的问题。一、现实量刑情节多样性与规定量刑情节有限性之间的矛盾该如何解决的问题一、现实量刑情节多样性与规定量刑情节有限性之间的矛盾该如何解决的问题在刑事审判中，能够对被告人量刑产生影响的情节有很多，比如自首、累犯、犯罪手段、犯罪数额、犯
3、罪动机等。从情节适用的必然性上看，这些情节中有的是刑法规定应当予以考虑的情节，或称命令性情节，如累犯；有的则是可以选择考虑的情节，或称授权性情节，如自首。从情节的法定性上看，这些情节中有的是刑法予以明确规定应当或可以考虑的情节，或称法定量刑情节；有的则是虽无刑法明文规定但需要法官酌情予以考虑的情节，或称酌定量刑情节。从数量上看，我国刑法总则与分则共规定量刑情节 60 余个，其中命令性情节 40 余个，授权性情节 20 余个。人民法院量刑指导意见（试行）（以下简称指导意见）规定了 13 种常见的量刑 情节，包括 7 种法定量刑情节和 6 种酌定量刑情节。这些情节大多是刑法总则规定的量刑情节，对于
4、刑法分则规定的量刑情节以及酌定量刑情节涉及甚少，并没有涵盖刑法中规定的所有量刑情节。诚然，这与量刑规范化试点的罪名较少有关，毕竟刑法规定中的很多量刑情节是在分则个罪中体现的，而这部分罪名可能没有包括在试点罪名当中。但在审判实践中，会遇到很多指导意见规定之外的情节，尤其是游离在规定之外的一些酌定量刑情节，在量刑时此类情节要不要考量？该如何适用？如果量刑时不考虑这些没有规定的情节，那么对被告人的量刑评价显然是不全面的；如果量刑时给以考虑，那么无异于在量刑规范化的规范网上扯开一个口子，使其无法起到真正地规范作用。比如，见财起意偷拿同事钱财的李某与破窗入室盗窃的赵某，虽然两人的盗窃金额均在人民币 20
5、00 元左右，如果在其它情节相同的情况下，根据量刑规范化，只从犯罪数额计算刑期，那么宣告刑是一样的。但是两者的犯罪手段显然不同，赵某破窗入室情节显然要比李某的严重，此情节该如何考量？在笔者看来，为了既能保证量刑规范化的规范作用，又保证对被告人在量刑上给予客观全面的评价，需要法官行使一定的自由裁量权，去平衡这种矛盾。这种自由裁量权与规范法官自由裁量权之间是否存在矛盾？在笔者看来，两者并不矛盾。毕竟，量刑规范化是对法官的自由裁量权进行规范，并不是排斥和否定，规范的价值目的在于保障对被告人作出客观公正的量刑，因此应该允许法官有一定的自由裁量权，这样才能充分保障法官在量刑时能够全面考虑各种情节。对被告
6、人量刑起主要作用的情节在指导意见中几乎均有规定，对于量刑并不起主要作用的其它量刑情节可以通过赋予法官一定的自由裁量权去实现对量刑的评价功能。这种自由裁量权应限定在一定的范围之内，因为裁量权过大易使量刑规范化起不到规范作用，裁量权过小就无法满足对量刑情节的全面考量。笔者以为，这种裁量权不应是一个点，而应是一个幅度，允许法官在一定幅度内对基准刑予以调整，以实现对指导意见规定之外的情节予以考虑，进而实现对被告人全面客观准确地量刑。二、命令性情节与授权性情节的适用问题二、命令性情节与授权性情节的适用问题对于量刑情节的适用与否，法律有“应当”与“可以”之分，即命令性情节与授权性情节之分。对于命令性量刑情
7、节，法官在量刑时必须予以适用，对于授权性的量刑情节，法官在量刑时有选择适用与否的权利。比如，刑法规定犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。这里的自首又有重大立功表现情节就是量刑时应当考虑的情节，只要被告人具有这种情节必然会导致减轻或者免除处罚的产生；又如，刑法规定又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。这里的又聋又哑情节就是量刑时可以而不是应当考虑的情节，从立法本意看，这种情节并不一定会导致从轻、减轻以及免除处罚结果的产生。在按照量刑规范化进行量刑评议时，对于法律规定为应当适用的量刑情节，按照规定在一定的比例范围内，可以予以适用。但是对于法律规定为可以适用的量刑情节
8、，在量刑时是否必然适用？我院在试点时，对于这些授权性的情节在量刑时几乎全部予以考虑和适用，只要被告人具备规定的量刑情节，那么不管是“可以”还是“应当”适用情节，几乎全部予以适用。在笔者看来，这种不区分应当还是可以的情节，只要具备这个量刑情节就予以适用，存在一个严重的弊端，就是把“可以”的情节“应当”化，即授权性情节命令化。相当于对又聋又哑的人或者盲人犯罪，应当从轻、减轻或者免除处罚，这显然是与立法者界分“应当”与“可以”的初衷背离。因此，对于法律规定为可以考虑的情节，在进行量刑规范化评议时，应当结合全案，综合考虑后再决定这种情节的适用与否，而不应当只要被告人具有这种情节，就一定对其适用，即不能
9、把指导意见中规定的量刑情节机械化地照搬适用。以孙某交通肇事一案为例。孙某因交通肇事致一人死亡一人重伤的重大交通事故，其负事故全部责任。肇事后，孙某拨打报警电话求救，并在现场等候处理。案发后，孙某所在单位赔偿被害人家属的损失并取得谅解。按照量刑规范化，对于致一人死亡的交通肇事案件，量刑起点为有期徒刑一年六个月，考虑同时致一人重伤，确定基准刑为二年。孙某具有如下量刑情节：1.赔偿并取得谅解情节，可以减少基准刑的 30%；2.自首情节，可以减少基准刑的40%。两项合计减少基准刑的 70%，根据减少的基准刑的调解，孙某的拟定宣告刑为 24 个月(1-70%)=7 个月。这个结果与我院以往审理交通肇事案
10、件结果相比，宣告刑明显偏低。因此，对于本案中具有的几个“可以”减少基准刑的量刑情节，全部适用于本案并不合适。在笔者看来，如果各种情节不能均予以考量的话，可以根据情节的不同采取法定情节优于酌定情节，酌定情节中特殊情节优于一般情节的原则适用。三、量刑情节比例化的幅度问题。量刑情节比例化的幅度问题。量刑规范化把量刑情节量化以百分比的形式表现，比如自首情节，可以对基准刑给予 10%-40%的调整。量刑情节比例化适用的好处是可以对刑期进行数学式地量化处理，但是量刑规范化并不是对以往量刑方式的否定，相反，为了防止量刑的畸轻畸重、大起大落，量刑规范化与其说是对过往量刑方式的调整，不如说是为以前的量刑结果寻找
11、合理依据。从这个意义上说，根据量刑规范化计算出的刑期不能与以往的刑期差别太大。同时，由于比例化适用，使得基数越大，根据基数计算出的结果值也就越大。比如，在对累犯情节进行量刑评议时，我院规定对刑罚执行完毕 1 年内重新犯罪的，加 35-40%，对于 1 至 3 年内重新犯罪的，加 30-35%；对于 3 年至 5 年内重新犯罪的，加 25-30%。这种分类方法，可以体现出被告人的主观悔过程度，但是也有不足之处。比如，对于刑罚执行完毕后 3 年内重新犯罪的，按对基准刑处以30%的增加调整。此时，如果基准刑为三年（36 个月），那么被告人因为具有累犯情节，而加重处罚的刑期为 3630%，即增加了 1
12、1 个月的刑期。如果基准刑为十年（120 个月），那么被告人因为累犯情节，加重处罚的刑期为 12030%，即增加了 36 个月的刑期。显然，后者增加的刑罚量要远远大于前者增加的刑罚量，对于具有同为累犯情节的不同被告人来说，一个要增加 10 个月，一个要增加 3 年，这显然不妥。不难看出，比例化适用，会由于基数的增加，导致结果值的扩大。笔者以为，为了防止同种量刑情节由于基准刑的不同导致结果相差较大，可以对不同幅度内的基准刑给予不同比例的调整。比如，对于基准刑为五年以下的，同种情节的适用比例为 30%，对于基准刑在五年至十年的，适用比例调整为 20%，基准刑为十年以上的，适用比例调整为 15%。假
13、如基准刑分别为 4 年、7 年、12 年，依此调整的刑期为 14 个月、17 个月、22 个月;如果同为 30%，则依此调整的刑期为 14 个月、25 个月、43 个月。显而易见，根据基准刑的不同对量刑情节采取差异化的适用比例，可以起到对同一量刑情节适用时的均衡性。同时，在笔者看来，确定对基准刑的调解比例幅度应该更大一些。以上是笔者对我院在量刑规范化试点工作中发现的一些问题的个人看法。随着量刑规范化工作在全国范围内的推广，笔者期待能与更多同仁探讨这方面的问题，共同推进我国刑事司法制度的改革和进步。(作者：梁永国 大连市中山区人民法院刑事庭) 量刑规范化试点的罪名有盗窃、故意伤害、交通肇事、抢劫
14、以及走私、贩卖、运输、制造毒品五个罪名。2009 年 12 月，最高院又扩大十个罪名，即强奸、非法拘禁、诈骗、抢夺、职务侵占、敲诈勒索、妨害公务、聚众斗殴、寻衅滋事以及掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪等十个罪名。 这个裁量权是对基准刑作正、负两个方向调整的裁量权。参照指导意见的规定，在笔者看来，可以把裁量权限定在 5%-20%之间。 此种做法是贯彻最高院确定的全面适用量刑情节的原则，即量刑时应全面考虑案件所具备的所有量刑情节，既包括应当型情节，又包括可以型情节。 对于交通肇事案件中的自首情节认定问题，理论界以及司法实务界存在争议，在此笔者予以考虑该情节。 在此的特殊情节和一般情节，是笔者根据情节与案件关系的密切程度所作的划分。
