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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题再论未经登记抵押行为的法律效果再论未经登记抵押行为的法律效果兼及我国不动产物权变动立法模式的构想兼及我国不动产物权变动立法模式的构想杨代雄杨代雄 许中缘许中缘一、问题的提出：类似案件不同的处理(一)案例一i：1995 年 1 月 6 日，南阳市机电设备公司与南阳市岩达经贸公司签订经营协议ii。协议签订后，宏达公司与机电公司办理了财务转交手续。机电公司派兼职会计和出纳各一人参与宏达公司的经营管理，并自 1995 年元月 7 日至元月 23 日向宏达公司注
2、入资金50 万元，其后采取边注入资金边还款付息的办法，截止 1995 年 12月底宏达公司累计还款 82 万元，尚余 50 万元。1996 年元月 9 日，郑立东给机电公司出据保证书，内容是：为了认真履行九五年元月六日同贵公司签订协议书，保证贵公司投入资金不受损失，本人愿将个人房权证壹份即唐房发共字第 10206-2 号，位于县城繁华街段门面房(187. 2 平方米)一座抵押，同日郑立东将该房权证交给机电公司保管。1996 年 6 月宏达公司又偿还机电公司 11 万元。1996 年7 月 30 日，宏达公司给机电公司出据一份还款计划，内容是：据 95文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上
3、网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题年元月联营协议，你方投资我方联营款伍拾万元。1996 年 6 月 17日，在卧龙区检察院李科长等人督促下，我方已还壹拾万元及后又还壹万元，现余叁拾玖万元。机电公司诉至一审法院，请求判令宏达公司归还欠款 39 万元，郑立东承担连带保证责任。一审法院根据机电公司申请，对郑立东用作担保的房产 187. 20 平方米予以诉讼保全。南阳市中级人民法院认为：机电公司与宏达公司 1995 年元月 6日签订的协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议。郑立东提供的保证是为了履行 95 年元月 6
4、日签订的协议书，保证投入资金不受损失。郑立东提供的保证有效，应承担还款的连带清偿责任。其房产抵押部分虽未经有关部门办理抵押登记，但只要不对抗第三人债权，仍应以该房产承担责任。判决：一、在本判决生效后十日内，宏达公司偿还机电公司欠款 39 万元及利息(自 1996 年 4 月 8 日起按中国人民银行同期贷款利率计付，逾期按上述利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。二、郑立东在其抵押物价值内承担连带清偿责任。一审诉讼费 8360 元，保全费 2500 元，由宏达公司负担。南阳市中级人民法院再审认为：除抵押效力同原审不一致外，其它基本同原审意见。关于郑立东提供房产抵押的问题，其提供抵押是其真实意思表示
5、，该抵押物未进行抵押登记，应为无效，但郑文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题立东仍应承担相应的责任。抵押物未经登记，但只要不对抗第三人债权，仍应以该抵押物来承担责任。原判虽认定郑立东提供的保证为有效不当，但处理结果无误，判决：维持该院(1998)南经初字第113 号经济判决。再审一审诉讼费实际收取 5000 元，由宏达公司负担。郑立东不服南阳市中级人民法院(2001)南经再字第 98 号民事判决，向河南省高级法院提起上诉称：郑立东给机电公司签订的抵押担保书是担保机电公司投入资金不受损失，担
6、保对象不是债权，不符合担保法第 2 条对担保对象是债权的规定，且该抵押未登记，抵押担保应为无效。郑立东对该无效抵押无过错，没有因抵押无效而获得财产和造成当事人各方经济损失，再审判决对郑立东为何担责和责任大小均无说明。请求撤销南阳中院(2001)南经再字第 98 号和(1998)南经初字第 113 号判决，返还房产证一份。河南省高级法院认为：在宏达公司与机电公司联合经营期间，宏达公司欠机电公司款 39 万元及利息应于偿还。对于宏达公司欠机电公司的债务，宏达公司的法定代表人郑立东以其私有房产提供担保，是其真实意思表示，并且已将自己用于抵押担保的房屋的所有权证书提交给了机电公司，郑立东的这一行为并不
7、违背法律、行政法规的禁止性规定，郑立东应当承担相应的法律责任。为偿还宏达公司在合作经营中欠机电公司的款项而由郑立东所提供的房产抵押文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题虽然没有办理抵押登记手续，但根据中华人民共和国担保法第四十一条、第四十三条及最高人民法院相关司法解释规定，房地产抵押没有办理登记手续的，抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人应补办登记手续，使合同生效的条件具备。鉴于机电公司已申请一审法院在房地产管理部门对该房产诉讼保全，补办抵押登记已无实际意义，可
8、予省略。因抵押登记是为了保护抵押权人利益，防止抵押人与第三人就同一抵押物设定重复抵押而建立的一种公信、公示的制度，不办理抵押登记的，不能对抗善意的第三人，相对抵押合同而言，抵押登记系形式要件，因故未进行抵押登记的，只要具备意思表示真实，不违反法律行政法规禁止性规定的实质性要件，均不得排除抵押人可能承担的法律责任，可采取补办登记、诉讼保全等手段使抵押的形式要件成就。故一审法院对本案的处理并无不当，郑立东的上诉理由不能成立，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第一项之规定，判决维持南阳市中级人民法院(2001)南经再字第 98 号民事判决。(二)案例二iii：1998 年 9 月 28
9、 日至 2001 年 1 月 12 日，长沙市商业银行华夏支行(以下简称华夏支行)与湖南美罗银河生化制药有限公司(以下简称美罗银河公司)之间先后签订了 11 份借款合同及相应的抵押合同，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题约定由华夏支行向美罗银河公司提供中长期借款共计 7150 万元整，美罗银河公司以其位于浏阳市洞阳乡工业园小区的 133400 平方米土地使用权及三栋房屋产权为上述借款提供抵押担保，双方分别于1998 年 9 月 14 日、2000 年 11 月 27 日在浏阳市地产交易局
10、、房地产管理局办理了上述抵押物的国有土地使用权抵押许可证及房屋他项权证。1999 年 3 月 16 日，湖南爱克制药有限责任公司(以下简称爱克公司)在上述华夏支行与美罗银河公司同日所签订的一份借款合同及抵押合同上以抵押人的身份签章并向华夏支行出示了经其签章的空白抵押物清单。同时，爱克公司将其所有的位于汉寿县蒋家嘴镇的 13 幢房屋所有权证、34180 平方米的国有土地使用证原件交付华夏支行。上述合同签订后，华夏支行按照约定分期向美罗银河公司支付了 7150 万元贷款，美罗银河公司未能依据合同约定的期限按时足额向华夏支行偿还贷款本息。至 2002 年 12 月 20 日，美罗银河公司欠华夏支行已
11、到期贷款本金 3500 万元，未到期贷款本金 3650万元，已支付利息 3171753.78 元，尚欠利息 4078028.51 元。华夏支行为追索美罗银河公司所欠借款，向湖南省高级人民法院提起诉讼。以美罗银河公司经营混乱，且自股权转让后生产停滞，已无力偿付债务，严重危及债权人的利益为由，请求判令美罗银河公司归还已到期之债务本金及利息，解除未到期之合同，判令其归还相应本金及利息。以爱克公司对华夏支行与美罗银河公司的 800文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题万元借款合同提供了抵押担保为由，
12、请求判令爱克公司在 800 万元内承担抵押担保或保证担保责任。湖南省高级人民法院认为：华夏支行与美罗银河公司之间签订的借款合同、抵押合同系当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同，当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。债权人华夏支行已按约履行了全部贷款义务，但美罗银河公司在前四份总计金额3500 万元的贷款合同还款期限届满后，不履行还款义务，应承担还款及违约责任。其余总计金额 3650 万元的贷款合同虽尚未到期，但由于美罗银河公司始终未能按期偿还任何贷款并拖欠巨额利息，其行为已构成根本违约，依据中华人民共和国合同法第九十四条第一款(四)项之规定，华夏支行有权要求解除尚未到期的 7 份借款合同
13、，美罗银河公司应即向华夏支行偿还全部借款本息。关于爱克公司是否应当对美罗银河公司之 800 万元债务承担抵押担保责任的问题。该院认为，1999 年 3 月 16 日，爱克公司在华夏支行与美罗银河公司签订的抵押合同上以抵押人之身份签字盖章，表示愿为上述 800 万元借款提供抵押担保，并出具空白抵押物清单，虽然双方未按法律规定办理有关抵押登记手续，但爱克公司将其房产及土地使用权证书原件 13 本交与华夏支行，表明爱克公司与华夏支行间已形成抵押担保关系;其后亦再未在这些土地及房产上设置其他抵押权，故应认定华夏支行对爱克公司上述财产享有优先受偿权。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上
14、网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题综上所述，该院根据中华人民共和国合同法第九十四条第一款第(四)项、第二百零六条，中华人民共和国公司法第二十五条第一款，最高人民法院关于适用若干问题的解释第五十九条之规定，判决：一、美罗银河公司应于判决生效之日起十日内偿付华夏支行借款本金 7150 万元，利息4078028.51 元及自 2002 年 12 月 20 日至判决生效之日止的利息(以本金 7150 万元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算)。逾期不付，则按中华人民共和国民事诉讼法第二百三十二条的规定处理。二(略)。三、爱克公司以抵押
15、物即其位于汉寿县蒋家嘴镇的 13 幢房屋、34180 平方米的国有土地使用权对美罗银河公司的上述应付款项中的 800 万元及其项下之利息承担抵押担保责任。四、驳回华夏支行的其他诉讼请求。一审案件受理费 375589 元，财产保全费 385579 元，合计 761168 元，由美罗银河公司承担。爱克公司不服湖南省高级人民法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：一审法院认定华夏支行对爱克公司上述财产享有优先受偿权，爱克公司应以其房产及土地使用权对美罗银河公司所欠华夏支行的 800 万元借款本息承担抵押担保责任是错误的。首先，抵押担保合同未按法律规定办理有关抵押登记手续，根据担保法的规定，该抵押
16、合同并未成立。因为，我公司已按约定，将相关履约手续交给华夏支行，由于华夏支行未向有关部门办理抵押登记手文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题续，才造成抵押合同未能成立，故应由华夏支行承担过错责任，我公司不应承担担保责任，更不应承担抵押担保责任。现一审法院判决由上诉人承担抵押担保责任，显然这与担保法的规定是不相符的。其次，退一步讲，就如一审法院认定我公司有抵押担保的意思表示，但根据担保法的有关规定，也仅仅是一般责任担保，华夏支行必须在 2002 年 3 月 16 日贷款期限届满之日起 6 个月内向人民法院提出主张，否则我公司不再承担担保责任。而华夏支行提出主张的时间是在 2002 年 11 月，显然已超过担保法规定承担担保责任的期限，我公司无需履行担保责任。请求二审法院发回重审或依法改判，驳回华夏支行有关我公司部分的诉讼请求。被上诉人华夏支行在二审期
