董事禁止竞业义务论

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1、 董事禁止竞业义务论作者：黄来纪一、董事禁止竞业义务的概念、生成依据及性质董事禁止竞业义务，亦称董事竞业禁止义务或董事竞业回避义务。在我国，董事禁止竞 业义务始于 1929 年公司法的颁布。后因果消声匿迹。1993 年 12 月 29 日，随着中华 人民共和国公司法的颁布及其后的施行，它又回归中华大地。从学理上讲，董事禁止竞业义务为禁止竞业义务的子项。为此，我国台湾学者刘清波将 它称为狭义禁止竞业，而将禁止竞业称为广义禁止竞业，广义禁止竞业是指对特定营业具有 竞争性之特定行为加以禁止而言。其被禁止的客体为特定行为：其被禁止的主体不以特定人 为限，即对任何人均加以禁止。如商标专用权、专利权、著作

2、权、公司名称权等之类权利， 均禁止权利人以外之任何人行使。狭义禁止竞业义务，则仅指对于特定营业具有特定关系的 特定人之特定行为，加以禁止而言。其被禁止的主体，则限于特定人，而且该特定人尚需与 该特定营业具有特定法律关系。其被禁止的客体则也是特定行为（注：刘清波：民法问题 研究 ，台湾三联出版社 1986 年版，第 316 页。 ） 。可见，董事禁止竞业义务，为公司董事不 得实施其所任职公司之营业具有禁止性质之行为也。董事禁止竞业义务，按不同标准可分为不同种类。依产生方式而言，可分为法定禁止竞 业义务和约定禁止竞业义务。前者为公司法明确规定，后者由当事人通过合同而意定。依竞 业方式而言，可分为同

3、业禁止竞业和兼业禁止竞业。前者是指禁止的竞业行为与权利人的营 业相同或者相类似；后者则是指竞业行为与权利的营业相关、或义务人不得兼任其他公司董 事长、执行董事或者董事（注：荚振坤：竞业禁止初探 ， 法商研究1995 年第 5 期， 第 41 页。 ） 。公司董事禁止竞业义务是公司董事应负重要义务之一。就它的生成依据来说，我国大陆 学者有两说。一为“由诚实信用原则派生而来”说（注：郑万青：论公司法上的竞业禁止 ， 学习与思考1997 年第 7 期，第 32 页。 ） ，二为“由董事忠实义务派生出来的具体义务” 说（注：苏义保等：论公司董事的竞业禁止义务 ， 法学探索1997 年第 3 期，第 2

4、8 页。 ） 。笔者认为，董事禁止竞业义务与董事的其他的义务一样，其生成依据从根本上来说来源 于董事与公司之间的法律关系。目前，国内就董事与公司之间的法律关系主要有三说。一曰 信托说。这是英美法的通说。该说认为，董事是公司财产的受托人，董事义务的本质以此为 据而获得说明（注：刘俊海：股东权法律保护概念 ，人民法院出版社 1995 年第 133 页。 ） 。 二曰代理说。英美法等的另一些学者认为，董事作为公司的代理人，其义务依据代理的法理 获得说明（注：刘俊海：股东权法律保护概念 ，人民法院出版社 1995 年第 134 页。 ） 。三 曰委任说。我国有些学者认为，董事被公司委托从事的行为既有管

5、理和经营受托财产的行为， 也有此行为以外的事实行为；董事在执行业务中的意思决定权也不同于一般的代理人。信托 说和代理说包容不了这些行为和权利。而委任说则能弥补上述之不足，能较好地说明董事与 公司的法律关系（注：刘俊海：股东权法律保护概念 ，人民法院出版社 1995 年第 139 页。 ） 。笔者亦赞同委任说。董事禁止竞业义务的性质不同于善管义务之积极的作为义务，它是一种消极的不作为的义务，即它要求董事不得为特定行为。此种不作为义务基于上述法律或权利主体（公司）对 董事的委任而发生。二、董事禁止竞业义务的内容目前，国内外学术界对董事禁止竞业义务的内容众说纷纭。择其要者可分狭义和广义两 说。狭义说

6、认为，董事的竞业禁止义务仅指“董事不得为自营或者为他人经营与其任职公司 同类的营业” （注：郑万青：论公司法上的竞业禁止 ， 学习与思考1997 年第 7 期，第 32 页。 ） 。广义说则认为，董事的禁止竞业义务，除上之外，还包括“董事不能抢夺公司的 商业机会”和“禁止自我交易”两者（注：苏义保等：论公司董事的竞业禁止义务 ， 法 学探索1997 年第 3 期，第 29 页。 ） 。笔者主张狭义说，因为它能较准确地揭示董事禁止交 易义务的内容之内涵。广义说则将属于董事忠实义务内容之“董事不能抢夺公司的商业机会” 和“禁止自我交易” ，也作为董事的禁止竞业义务的内容，这就超出了董事禁止竞业义务

7、之 外延。根据我国公司法第 61 条第 1 款规定，狭义的董事禁止竞业义务内容为“董事不得自营 或者为他人经营与其任职公司同类的营业” 。综观国内外学者对这一问题的研究成果和笔者 的研究，笔者认为，要正确理解和把握董事禁止竞业义务的内容，必须注意以下几点：1.要正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前，对此含义有两种不同见解。一种 见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为” 。因此，这种 经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而 产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为， 所谓“自营”是指

8、以自己名义进行的竞业行为；所谓“为他人经营”是指作为第三者的代理 人或者代表而进行的竞业行为” （注：日并木俊守：董事的义务和责任 ，中央经济社 1993 年第 3 版，第 129、122、123、124、124 页。 ） 。笔者认为，第一种见解较符合禁止竞 业义务的本意。因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义 与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应 禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业 行为也属禁止之列。在目前，不少董事往往采用“隐蕴”的竞业方式与所任职公司进行竞业。2.要正确理

9、解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业” 的理解，学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的 事业，而该营业是否在着后执行或仅仅载于公司章程则在所不问” （注：苏义保等：论公 司董事的竞业禁止义务 ， 法学探索1997 年第 3 期，第 28 页。 ） 。另一种见解认为，这里 所谓“同类的营业” ，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者 服务。因此，不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行 公司营业范围之目的事务密切有关的业务。例如就建筑公司来说，以建筑、设计、施工为主， 它的同类营业，

10、也包括建筑材料的购买和加工。如果一个建筑公司的董事，同时自己经营或 者又为他人经营一个建筑材料的商店，他就可能会营私作弊，损害本公司的利益。因此，建 筑公司的董事，购买（卖）和加工建筑材料的营业，为同类营业，应予禁止（注：卞耀武等： 中华人民共和国公司法条文要释 ，长春出版社 1994 年第 1 版，第 68 页。 ） 。然而，即使在公司章程所载的公司经营范围的目的事业中，被禁止的竞业营业局限于目 前公司实际上进行的营业，目前公司没有进行的营业并不被列于被禁止的竞争营业之内。另 外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业并 不列入“公司的营业” （注：日并木

11、俊守：董事的义务和责任 ，中央经济社 1993 年 第 3 版，第 129、122、123、124、124 页。 ） 。因此，在上述场合，即使经营相同的营业，不 属于被禁止的竞争营业。3.要正确理解禁止竞业的地域。对于不同地区经营相同的业务，是否属于竞争。日本公 司法学家并木俊守认为，这要以是否与公司利益发生冲突或者将来会发生利害冲突这个测量 器来衡量。换言之，即使董事经营属于公司营业种类的业务，但由于营业地域不同，公司在 该地区完全不进行营业活动或者完全没有开始进行营业活动准备时，应该说，这种经营并不 属于被禁止的交易。然而，如公司虽尚未在某一地方从事某一营业，但已着手准备或者着手 准备已经

12、相当明确的场合，董事就不能与任职公司在同一地区自营或者为他人经营相同的营 业（注：日并木俊守：董事的义务和责任 ，中央经济社 1993 年第 3 版，第 129、122、123、124、124 页。 ） 。4.要把握销售对象问题。在市场经济中，制造销售营业、批发营业、零售营业，经营的 往往为同一商品。那么，是否禁止上述三者经营同一商品？应该说，批发营业和零售营业， 其营业方式各不一样，所以没有实际的利害冲突，不属于被禁止的范围。如兼营电器制品生 产与销售的公司，将销售部门分立成为一家新公司（子公司） 。母公司的董事担任子公司的 董事长，他为子公司利益而销售电气制品的营业，并不属于被禁止的营业（

13、注：日并木 俊守：董事的义务和责任 ，中央经济社 1993 年第 3 版，第 129、122、123、124、124 页。 ） 。当然，从母公司和子公司均进行电器制品的销售这个意义上讲，两公司营业同一营业看 上去应被禁止的营业。但是，母公司的电气制品销售对象仅为特定的子公司，而子公司的电 气销售对象为不特定即众多的批发店和零售店，两者的销售对象各不相同。因此，不会由于 子公司销售电气制品而影响母公司的利益。在这种场合，子公司的营业不被禁止（注：日 并木俊守：董事的义务和责任 ，中央经济社 1993 年第 3 版，第 129、122、123、124、124 页。 ） 。5.要把握关于禁止董事竞业

14、的时间。关于董事应负禁止竞业义务的时间，从委任合同的 效力一般意义讲，终于董事解任或辞任之时。因为委任合同一经终止，董事的身份也即终止， 董事的禁止竞业义务亦就终止。只要董事在卸任后从事的竞争营业没有利用原任公司的财产、 信息或机会，即不构成违反禁止竞业的义务（注：日并木俊守：董事的义务和责任 ， 中央经济社 1993 年第 3 版，第 129、122、123、124、124 页。 ） 。然而，上述理解只揭示了 委任合同一般效力的含义，而没有揭示它的效力的全部内容，也不符合客观实际。第一，委 任合同的效力虽终于董事的卸任，董事对原公司财产的控制力也终于董事的卸任。但董事对 无形财（资）产（信息

15、、客户）的控制力并不因其卸任就立即失去对它们的控制力和利用力， 这叫滞后控制力。这种滞后控制力的时间，因无形资产的不同而有别。短者则只有几个月， 长者可长达几年。目前，一些国有公司的董事（经理）辞职后正是利用国有公司的无形资产 包括管理经验、客户、信息和市场等的滞后控制力，搞“一家二制”与原公司相竞争。 这是国有资产流失的重要渠道。第二，从法理上讲，上述利用对原公司无形资产滞后控制力 的行为，是违反民法最高原则诚实信用原则中的“后合同义务”的。为了保护合同双方 当事人的合法权益，维护社会经济秩序，九届全国人大第二次会议通过的中华人民共和国 合同法 ，特将“诚实信用”作为我国新合同法的基本原则。

16、诚实信用原则具体包括：（1）在订立合同时，当事人应当如实向对方陈述商品瑕疵、质量情况；（2）在履行合同义 务时，当事人应根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通过、协助、提供必要的条 件；（3）合同终止后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但也应当遵循诚实信用原 则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这种义务称为后合同义务（注：张桂龙等： 合同法译释 ，人民法院出版社 1999 年版，第 12 页。 ） 。可见，从诚实信用原则的后合同 义务考察，董事的禁止竞业义务也不随着委任合同的终止而终止。第三，由于我国目前法律 对董事禁止竞业义务的时间尚未作出规定，一批董事、厂长（经理） ，为了维护国有公司的 利益，往往在“辞任协议”中规定董事辞任后在一定时间内不得从事原公司的同类营业的办 法，来规定董事的后合同义务，维护国有资产的流失，效果较好。第四，国外的成文法虽对 董事禁止竞业的时间界限没有作出明确规定，但从一些判例法来看，董事卸任后，