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1、“当代法学名著译丛当代法学名著译丛”评介评介( (选登选登) )“当代法学名著译丛”评介（选登）季卫东日本神户大学法学部【摘要】继“外国法律文库”之后，我国法学界的一批青年学者又推出了一套翻译丛书：“当代法学名著译丛” 。这套侧重法社会学与法理学的丛书的出版不仅使中国读者可以读到一批近二十年来在国际学术界占有重要地位的名著，对于推进中国法学向纵深发展、乃至为中国的法制建设提供借镜和思路也必将起到相当大的作用，中国的比较法学研究从中获益也是当然的。作为主编，季卫东博士为译丛各书分别撰写了一篇导引性的评介，这些评介文字建立在作者对各派学说深入研究的基础之上，因此，不仅有理论上的深度，而且也照应到各
2、派学说之间的联系与区别，是很有价值的评论作品。本刊征得季博士及当代法学名著译丛编委会同意，选出其中五篇在本刊先行刊出，并附登译丛总序以及第一批十种书目，以便读者了解丛书概况。该译丛由中国政法大学出版社精印出版。INTRODUCTIONS TO THE CHINESE TRANSLATIONS OF FIVE FOREIGN LAW WORKS总序社会变革的法律模式（变化中的法律与社会 ） 法律变化的定量分析和预测（法律的运作行为 ）“应然”与“实然”的制度性结合（制度法论 ）当事人在法院内外的地位和作用（纠纷的解决和审判制度 ）追求效率的法理（法理学问题 ）“当代法学名著译丛”总序现代法制的建
3、设能否成功，不仅取决于政治的力量，也有赖于学术的质量，因为无论是总结本国的实践经验把它抽象为普遍适用的规范，还是借鉴外国的成功方法以缩短摸索的过程或减少失误的代价，都需要能保证择优决策的见地，从而也就需要在法律、制度及其社会效果研究上的理论造诣。那么，怎样才能提高法律学术的质量呢？主要途径不外乎三条：弘扬文化遗产、进行知识创新以及输入海外学说。而在中国，要实现法学的创造性发展，首先必须力大采撷世界上先进的研究成果，咀嚼其章句，玩味其技巧，消化其原理。众所周知，中国法家的传统是“法无二解” 、 “以吏为师” ，法解释的技术和法现象的学说因而不得昌明。尽管在两汉时代民间曾有过律学之盛，魏晋以降国家
4、也设了律博士之制，但是，随着德治精神浸润整个社会，律学日渐式微。依法治国的制度构思，在宋朝中叶一度回光返照之后，便无以为继，终成绝响。从那时起直至近世，在中国士大夫的普遍心态以及传统学术的整体格局上，律学的地位可以说是无足轻重。这与文艺复兴后西欧知识界崇尚法学的风气适成对照。由于历史文化传统的这种缺陷，要振兴中国的法律学术，不得不特别致力于移译和钻研西方典籍。外国法学名著的汉译，可以追溯到 1839 年。当时，林则徐出于办理外交、周旋列强的需要，约请美国医生伯驾（Peter Parker）翻译了瑞士法学家滑达尔（Ede Vattel）的名著万国律例 （Le Droit des Gens）的有关
5、章节。美国传教士丁韪良（William APMartin）翻译的万国公法于 1864 年问世，该书以及此后其他若干法律译著的陆续出版，极大地促进了西方法律知识在中国乃至日本的传播。但是，中国学者自身有意识地精选海外法学不朽之作翻译出版的努力，却是在百日维新失败之后，以严复翻译孟德斯鸠的法意为典型。这时，邻邦日本早已后来居上，对荷兰、英国、法国和德国的法规和理论进行了较系统和研究，并据此确立了制度建设的方针措施。从 1877 年起，翻译和研读西方法律文献的热潮席卷东瀛列岛，不过十余年便有一批法律俊才脱颖而出。清末立宪期间修订法律馆编译的法学名著就包括了不少日本法学家的论述。沈家本为该书作序，其中
6、对比中日两国研究西方法学的不同态度、不同结果，感慨万端，跃然纸上，直到 20 世纪即将结束的今天，他那沉重的叹息声仍在撞击着我们的心灵，引发着我们的反省。值得欣喜的是，我国近年来，一大批翻译、介绍和研究西方法学经典的颇有份量的出版物纷纷问世，透露出“春江水暖”的消息；由几位广受尊敬的前辈法学家指导和推行的“外国法律文库”的编译工作，还显示出了“极高明而道中庸”的恢弘气象。为承继前贤鸿图，我们，一群分布在国内和海外的法律学徒也集结起来，愿为绵薄之力，推动沟通东西学术、接轨国际法制的时代大业。在中国政法大学出版社的热忱支持下，我们创办了“当代法学名著译丛” 。这套翻译丛书拟分为三辑：（1）有代表性
7、的理论流派的主要著述， （2）有典型性的政法制度的精辟评介，以及（3）有实用性的法庭技术的学理研究。我们根据学术价值和现实需要、并兼顾与国内已有译著的互补性设定了本项目的选题基准，空间范围是西欧、北美和东亚的发达国家，时间范围是 1970 年以后，质量范围是原著有广泛的影响和公认的重要性（基本上按照在学术文献中引用的频度来衡量） ，不拘泥于经典作品。有必要说明，之所以拿 1970 年作翻译对象的底线，是因为从那时起开始发生全球性的社会结构大变动，西方各国的法律体系和法学体系也相应地进行了反思和改组；与此串连的新趋势、新思潮，既是当今中国与世界对话的语义背景，也必将关系到今后中国制度建设的走向。
8、如果我们不想在法律领域中扮演堂吉诃德式的角色，那就必须对正在形成的世界性社会秩序的本质进行有深度、更系统的理解和把握。译事不容易。与其他学科相比，法理文献的翻译尤其困难。因为法律是文化现象的一部分，与整个社会结构有着千丝万缕的对位联系；其可视性、即物性又较弱，属于用抽象概念构筑的符号性体系。从德国和日本大规模输入国外法学成果的历史过程可以认识到，生造词汇和误解原文的现象在一定阶段是难以避免的；即使译者通过研读，对原著已达到了融会贯通的境界，在表述上仍然可能使人感到艰涩。尽管如此，我们还是要竭力防止误译，并在完全忠实于作者本意的前提下，争取行文的流畅隽永。值得庆幸的是，在编集“当代法学名著译丛”
9、过程中共襄苦差的朋友们都学有专攻、娴于外语，对所从事的事业又情有独钟，相信这些条件可以保证翻译和出版的效率与质量。有人说过，在理解原著、推敲精义方面，从译事中获益最大的是译者本人。这是治学的经验之谈，也表现了一份“只管耕耘、不问收获”的淡泊。当然，如果我们的工作不以“著文以自娱”为限，还能够进一步为改革和建设新制度而丰富思路，为识别和批判谬误而提供利器，那么为之欣庆者就远远不止是这一些有心回馈祖国的书生了。“当代法学名著译丛”编辑委员会 谨识社会变革的法律模式变化中的法律与社会：迈向回应型法社会在不断地变动和发展，反映并用以调整社会关系的法制也必然要相应地改变自身。从实用主义的视角来看，旧的法
10、律手段如果已经不能够解决当前的社会课题，就应该摸索新的方法。但问题是，当代社会瞬息万变，而国家对经济的干预导致了法制在规模和功能上的扩张，从而给守法与变法的两难境遇更渲染了一层紧张的气氛。有鉴于此，要使法制既不固步自封又可预测筹划，究竟应该采取什么样的政策呢？这正是诺内特和塞尔兹尼克在这本著作中要阐述的主题。一、伯克利学派作者之一塞尔兹尼克（1919 生）在 1940 年代曾师事默顿（Robert K Merton）专攻组织理论。1960 年代他转而研究法律现象，从针锋相对的富勒（Lon LFuller）和哈特（HLAHart）的理论中发现了一个最大公约数：两者都认为政府的威慑性命令不是法的概
11、念的核心。由这一点引申出来的结论是：强制不是法的内在的组成部分，而只是法的外在支持条件之一；因而不应该把强制作为法律现象的基准。他认为，法的概念的核心是“权威” ，包括哈特所谓的“第二级规则”权威性决定的规则，以及富勒所谓的“合法性”法的道德成就以及减少规范制定和适用过程中的恣意的合理性条件。由此可见，塞尔兹尼克着力于法的“应然”而不是“实然” ；但是他的深刻之处在于始终意识到人们把理想转化为制度并付诸实施的社会过程往往带来出乎意料的结果，因而对热烈的人文主义理想也投注着冷峻的现实主义眼光，力图从方法论上将价值追求和经验实证结合起来。这种思路在他的代表作法，社会及产业的正义 （尤其是关于法与道
12、德进化的第一章）中表述得很明确。另一位作者诺内特出生于比利时，后留学美国，主要在塞尔兹尼克的指导下研究法的政策论，以代表作行政的正义一书获得博士学位。现在他们都是加利福尼亚大学伯克利分校法学院的教授，长期主持着“法理学和社会政策研究项目” 。塞尔兹尼克、诺内特以及伯克利“法与社会研究中心”的一群学者，在最近三十年间不断地探求能够说明法是怎样适应社会需求、解决现实问题的理论。在他们的学术宗旨中，存在着强烈的改革动机和应用倾向。其研究方法不是大规模的集体共同作业，而是采取松散的协作方式，每人都保持着各自的个性；但是从整体上看又有统一的特色。例如，研究的课题集中在合法性的社会基础。在开拓性统治中法的
13、作用，以及大规模的民间组织与国家制度的关系方面；强调针对社会现实问题提出对策，使法学研究与政策性研究联系在一起，等等。诺内特把这样的一种共通的学术方向谨慎地称为“伯克利观察法” （Berkeley Perspective） ，在广义上我们也不妨以学派视之。产生这种思潮的社会背景是：1960 年代后期以来美国社会发生了剧变，越南战争的扩大和挫折导致了社会的信仰危机、贫富分化、环境污染，城市荒废、犯罪激增、民权运动风起云涌大量的社会问题导致了国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的要求。诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法的模型，也正是对那一时代呼声的回应。伯克利学派对社会问题的
14、忧患意识决定了它对法制效果的关注以及兼济天下的情怀。这一特点与帕森斯（Talcott Parsons）的社会系统论和布莱克（Donald JBlack）的法律行为论是相互对立的，与法律实证主义的一般立场也不同，因而它不仅遭到了强调学术的客观性、价值中立的理论家的批评，而且一些法律学者（如CarlAAuerbach）也提出了异议。诺内特从务实事和求真知的角度对它们进行了尖锐的反驳，强调在理论上分析、记述、评价具有不可分割的连续性。应当承认，在强制与合意、国家权力与民间自治的关系上，在合法性与法条主义的区别上，在个人的理性与合作的道德的统一上，伯克利学派虽然提出了许多重大问题，也展现了富于启示的思路，但却还没有给我们一个肯定的结论。二、法律的三类型论这本书的标题表明，作者的目的是要改造法制，设定一个符合社会变革需要的规范性模式。其基本构思是：使实质正义与形式正义统合在一定的制度
