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1、省人民政府水行政主管部省人民政府水行政主管部 门建立水土保持门建立水土保持论证言广告中的证人责任二论证言广告中的证人责任二2.证人的虚假证明行为具有违法性。第一，证人的虚假证明行为违反了一些特别规定广告法第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，第九条“广告不得妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益”，第十条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处”。消费者权益保护法第八条也规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。同时，我国医疗广告管理办法规定，医疗广告不能利用患者或医学机构、人员和医生的名义、形象
2、进行宣传，把社会公众人物在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众推荐商品服务或介绍商品服务的优点、特点、性能、效果等的广告划入违法广告之列。30证人在广告中通常有三种情形。一是，证人没有使用过商品或接受过服务;二是，证人使用过商品或接受过服务，但商品或服务却没有证辞中所称功效;三是，证人使用过商品或者接受过服务，且商品或服务有证辞中所称功效。对于第一、二种情形来说，证人是在提供虚假的证言，为恶意的欺诈;对于第三种情形来说，如果证人是在为医疗、药品、保健食品或化妆品做广告，那么证人就成为了患者、消费者，其对商品或服务的宣传明显有违医疗广告管理办法的规定。因此，无论证
3、人是否使用过商品或接受过服务，其证明行为都违背了相关规定。第二，证人的虚假证明行为违反了我国民法通则的基本原则民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”诚实信用原则要求民事主体在进行民事活动时不作假、不欺诈、不损害社会利益和他人利益。如果不履行或者不适当履行义务而造成他人损失的，则应自觉承担相应的赔偿责任。消费者听信证言广告中证人的虚假证辞，而购买商品或服务，但是这种商品或服务并没有达到证人所说的效果，显然违背民法的这一基本原则。毋庸置疑，证人的虚假证明行为违背了民法的基本原则，侵
4、犯了消费者的财产权益、人身权益等。3.虚假证明行为与损害事实之间存在因果关系有学者认为，对因果关系的判断就是要对综合广告效果中出演者的推荐、保证等具体行为所起的广告效果，即影响力进行判断。31其一，消费者获取信息的途径与因果关系现实中，人们面对着种类繁多、性能各异的商品，往往一头雾水，无从选择。而广告则是消费者获得商品信息的一种重要途径。以医药商品为例，据中国科普学会调查，我国民众对医药卫生的认知程度不及发达国家的 1/4，80%的人在选择与健康相关的产品时，依靠的是媒体的广告宣传。32在证言广告中，证人以其切身经历为广告商品或服务提供证明，消费者往往会基于对证言的信赖而选择该商品，其对消费者
5、的购买意向更具影响力。其二，态度与因果关系传播学中的代表霍夫兰在研究“受众态度改变因素”后得出结论，传播者所提供的信息具有改变受众态度的优势，“可信度”越高的传播者对受众态度改变的影响越大，特别是当传播者所传播的信息与受众的愿望或者希望获得认知的一致心理相统一的时候，此时，传播者对受众的态度更有重要的影响。33广告作为传播的方式之一，其“可信度”越高，则对消费者的态度影响也就越大。在证言广告中，证人的证辞将消费者的需求与商品或服务相联系，将证人的切身感受与消费者的诉求相联系，转化为形象化的表达，对消费者产生一种强势的诱导，改变并决定了消费者的态度。其三，从众行为、参照群体、移情效应与因果关系心
6、理学研究表明，如果一个人钦佩某人或某个群体的物质，他会通过效仿该参照对象的行为来模仿这些特质，从而指导形成自己的消费偏好。34证言广告利用证人证辞，将消费者的需求与商品或服务相联系，将消费者对证人的认识和好感迁移到证人所推荐的商品或服务上，由此对商品或服务产生一定的积极倾向，特别是公众人物所做的证言广告。基于公众人物的地位和名誉，其周围存在一种“光环效应”，而这种效应也随之迁移到其所证言的商品或服务上，使商品或服务也附带上了同源的光环。研究表明，个体在受到群体的一种精神感染式的暗示提示，在这种感染下，人们会不由自主的产生这样的信念，多数人的看法比一个人的看法更值得信赖。暗示得当就会“迫使”个人
7、行为服从群体行为。35广告以其特有的敏感和表现能力将潜藏在消费者心中或意识到或还未觉察的欲望挖掘出来，转化为形象化的符号表达，证言广告就是消费者所认同符号的极佳载体。证言广告在一定范围内造成了一种氛围，与消费者的需求形成一致，对消费者产生一种强势诱导，将商品与服务渗入消费者的精神世界，使消费者在商品或服务中找到自我，找到慰藉，获得精神寄托和心理平衡。4.证人的主观过错过错有故意和过失两种形态。在证言广告中，证人主观上的故意是指，证人已经预见到自己的证明行为可能发生某种不利于消费者的后果，可能会侵害消费者的合法权益，希望或者放任这种不利后果发生的一种主观心理状态，是一种典型的可归责心理状态。证人
8、在确实亲身使用过商品或服务的前提下，明知该商品或服务与广告中的介绍不一致，为了达到生产者或经营者所期待的宣传效果，不以真实效果为证言，夸大产品功效或者虚构一些该商品或服务根本不具有的功能，误导消费者购买的行为具有明显欺诈的故意，其实质就是商业欺诈，证人应当为因欺诈而产生的侵权承担相应的法律责任。证言广告中，证人的过失则是指，证人应当预见自己的证明行为可能会发生某种不利于消费者的后果，可能会侵害消费者的财产或人身权利，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。证人在做出证言前并没有亲身体验其介绍的商品或服务，但是有应当预见该商品或服务没有广告中所宣传效果的可能性，却因
9、为某种原因没能预见，或者证人已经预见该商品或服务的功效与广告中的陈述根本不符，却轻信不会对消费者造成损害，而轻率的按照生产者、经营者或者广告主的要求为商品或服务提供证辞。消费者因为证人的虚假证辞而遭受损失，要求证人给予赔偿的，应是证人在提供证辞的行为上存在上述两种过错。如果虚假证辞不是因为证人的过错所致，则证人对损失不承担任何赔偿责任。综合证人行为的各个方面，其都符合一般侵权行为的构成要件，因此，应当将证人的虚假证明行为认定为一般侵权行为。(二)证人虚假证明行为适用的归责原则对于一般侵权行为，通常采用过错责任原则，虚假证明导致的侵权行为当然也不例外。过错责任原则是以行为人有过错为要件，一般而言
10、，过错责任遵循谁主张谁举证的原则，即消费者的合法权益在遭受虚假证言广告的侵害时，必须对损害事实、行为的违法性、行为与损害事实之间的因果关系、证人的主观过错承担举证责任。消费者对损害事实和行为的违法性的举证较为容易，但是，在因果关系和主观过错上，要消费者拿出具体的证据则有一定的难度。在因果关系上，要确定证人的虚假证明行为与损害事实因果关系的关联性及相关性。首先，必须确定证言广告中证人对消费者的说服力;其次，还要结合消费者接受信息的渠道和广告信息的影响度。而这些都很难以确定的形式呈现出来。在主观过错上，过错不仅表现为一种行为活动，更是一种心理状态。任何心理上的过错只有通过其行为才能表现出来，才能谈
11、得上法律意义上得过错。然而，消费者对证人在广告活动中的心理状态根本无从了解，这就无形当中增加了举证的难度，从而，使消费者胜诉的可能性更加渺茫。为了有效的维护消费者的合法权益，在举证责任方面理应采取一些相应的保护措施。根据我国的相关规定，在诉讼中应当不否认对证人的侵权行为适用过错原则，同时应当根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条的规定，即：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，将虚假证言广告中证人是否存在过错的举证责任由受害人转移给证人自己。如果证人能够证明自己不存在过错，
12、则侵权行为不成立;否则，证人的虚假证明行为就是一种侵权行为。这实际上就是我们常说的过错推定原则，但是因为过错推定只适用法律规定的几种特殊侵权行为，对虚假证言广告侵权这种一般侵权行为不能适用，如果要在不违反法律规定的前提下有效的保护处于弱势地位的消费者的合法权益，就只能采用这种方式。四、完善证言广告中证人责任之建议直到今天为止，我国尚无一例因为提供虚假证言而被要求承担法律责任的判决出现，也没有一个证人主动站出来为自己的侵权行为负责，为消费者的损失承担必要的赔偿责任。为了避免对法律条文解读的不全面而导致有法不依的情况出现，我们需要在相关的法律法规中对证言广告中证人的责任予以明确的规定。有鉴于此，本
13、文提出以下建议：(一)将证人纳入广告法的调整范围之内在广告法及其相关法律法规中，明确地将证言广告中的证人纳入其主体范围之内，使证人成为广告法及相关法规的调整对象，并在广告法等相关法规中明确证人的责任，使消费者在合法权益受到损害的时候，能够有法可循，要求证人承担相应的侵权责任，保障消费者的合法权益。(二)在归责原则方面，采用过错推定责任法谚有云：举证之所在，败诉之所在。采用过错责任原则增加了消费者的诉讼成本，不利于实现社会的实质正义，不利于保护社会公共利益。如果采用过错推定责任，就将举证责任转移给证人，能很好的平衡消费者和证人的利益关系，不仅有利于保护消费者的合法权益，还能有效的预防和制裁虚假证
14、言广告。(三)扩大惩罚性赔偿的范围目前，我国对消费者的赔偿一般都是采取同质补偿原则，惩罚性赔偿仅在消费者权益保护法和反垄断法中有规定。如果将广告中证人虚假证明行为导致消费者损害的，规定适用惩罚性赔偿，就能有效规制证人的行为，并且预防虚假证言广告的泛滥，有力的保障消费者的合法权益。(四)建立公益诉讼机制虚假证言广告不仅侵犯了消费者个人的合法权益，还损害了社会公共利益，因此应建立公益诉讼机制，降低消费者的诉讼成本，给消费者有利的保护，以维护社会的经济秩序。(五)建立消费信息强制披露制度现实中，消费者处于信息链条的弱势一端，政府相关部门要运用一切合法手段，将相关信息披露，以使社会上的公共信息得到满足。这不仅有利于促使消费者做出正确的选择，避免消费者的合法权益受到损害，还使广告市场得到有效的规制，使市场经济正常运行。
