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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题试论亲属法的基本属性试论亲属法的基本属性兼谈亲属法应否从民法典中独立兼谈亲属法应否从民法典中独立余能斌余能斌 武汉大学法学院武汉大学法学院 教授教授 , , 夏利芬夏利芬 武汉大学武汉大学 博士研究生博士研究生关键词: 亲属法/基本属性/民法典/民法总则内容提要: 亲属法立法内容重心的改变以及在亲属法中借助财产法的调整方法并不能改变亲属法的性质，亲属法在性质上是身份法;身份关系是一种本质的社会结合关系，它的本质不是利益，与财产法上一切基于经济上利益完全
2、不同;亲属法具有鲜明的伦理性;身份法律关系在主体、内容和客体方面都具有不同于财产法律关系的特征。民法典不应将亲属法排除在外。用民法总则去否认亲属法，显然是不合逻辑的。总之，问题的关键不在于民法典是否应该有个亲属法，而在于民法典是否应该有个总则，或者民法典应该有个怎样的总则。德国民法典颁布以后，在世界上引起了轰动效应。特别是它的“总则”编，吸引了众人的目光。但是，德国民法的总则是一个有争议的产物。这种争议主要针对民法总则和身份法或亲属法的关系，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题认为所谓的民
3、法总则实际上仅是财产法的总则，而非身份法的总则。通过对民法总则与亲属法中的相关规定进行比较，发现二者在具体规定和适用原理上确实大不相同。前苏联民法典和现行俄罗斯民法典将亲属法排除在外，中国未来的民法典是否应当包含亲属法的内容也成为一个值得考虑的问题。本文试图从分析亲属法的基本属性入手对这一问题进行探讨。一、亲属法的性质身份法还是财产法?对亲属法性质的争议主要基于两个原因：一是亲属法立法内容重心的移转。从亲属法立法的历史发展来看，亲属法对于有关亲属身份关系和有关亲属财产关系的规范并不总是同样重视的，事实上，已经经历了一个由重视亲属身份法到重视亲属财产法的发展过程。在罗马法和封建社会时期，亲属立法
4、以家庭为本位，家庭成为对外交往的主体，而家庭中的个人则为家庭所吸收。这样的亲属立法是不可能去关注什么亲属财产关系的，而只可能是以身份关系为其规范重心。资产阶级革命以后，废除了封建的等级制度，强调法律面前人人平等，传统的反映等级特权、支配服从等人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义，法律对亲属关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格的个人的权利和利益。所以文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则逐渐成为
5、亲属法的立法重心。于是有的学者提出，亲属法已经演变为财产法，或者至少亲属法中有关亲属财产关系的规定在性质上为财产法。例如台湾学者陈棋炎先生说道：“因时间推移，个人就自己价值渐有自觉;且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如：现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法;婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础;至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产上规范，不过间接地以身份法关系为其前提而已。” 1二是民法调整方法的局限性。有的学者认为，“民法典的调整方法是权利义务模式的财
6、产手段，民法典的形式理性特征决定了民法基本上不调整家庭成员之间的感情，所以在民法典中，人法与物法并没有那么大的差别，人法很大程度上被财产化了虽然基于身份关系产生的债权债务与基于合同关系、准合同关系产生的债权债务有很多差别。但是在实际操作中，身份关系还是被还原为财产关系的，这可以说是民法典不可克服的局限。” 2例如，立法者在亲属法中规定监护(或者亲权)制度，其出发点是为了让未成年人和心智欠缺者能够享受家的温暖、健康成长，但是如果监护人不愿意承担管教责任的话，除了对其采用经济手段、施加财产责任以文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解
7、决您的法律问题快速专业解决您的法律问题外，别无他法;法律中可以规定夫妻间的相互忠实义务，但是违反这种义务，又将如何制裁?要么通过离婚，产生新的财产关系，受害人向第三者请求赔偿产生的也是财产关系。此外还有费希特的家庭法虚无论，认为国家没有必要制定有关夫妻关系和亲子关系等方面的法律。对此，本文有不同看法，依次陈述理由如下：第一，亲属法立法内容重心的改变不能改变亲属法的性质。亲属的身份关系自不必说，亲属的财产关系也是带有浓厚的身份法色彩的。亲属间的财产关系，如同亲属间的身份关系一样，很多都是人们在长期的人类生活历史中形成的一种习俗，最后为法律所确认，上升为法律规范。夫妻间的法定财产制、夫妻、父母子女
8、及其他近亲属间的法定扶养关系、一定亲属间的法定继承关系，这些都是由法律所直接确定的、依附于特定身份关系的法定权利义务关系，虽然夫妻可自行约定夫妻财产制，但很多国家都对这种约定加以限制，如限制可供选择的财产制范围等;虽然自然人也可依生前有效的遗嘱改变继承顺序，但通常遗嘱继承人只可在法定继承人范围内选出。而民法上普通的财产关系则通常是基于当事人一致的意思所形成。此外，民法上普通的财产关系，以等价有偿为其指导原则，但对于亲属间的财产关系显然是不适用等价有偿的。例如继承关系，并不以继承人对被继承人尽了扶养义务为前提;再如一定亲属间扶养义务文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师
9、就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题的履行更是无偿的。看一看德国民法第 1601 条至第 1603 条的规定，可以更深刻地体会到这一点。根据这几条的规定，直系亲属之间有相互提供生活费的义务，但如果履行此种义务会危害自己的生活费，则予以免除。但如果父母处于上述状况，则父母对其未成年的未婚子女负有均衡地使用一切可支配的资金于自身及子女的义务。可见，把亲属间的财产规范视为是纯粹的财产法，显然是不对的。此外，尽管亲属法中有关身份关系方面的规定，逐渐将其主宰范围，退让于有关财产关系方面的规定，但夫妻、父母子女等共同生活体，在人情常理上，则不能不存续，所以亲属身份
10、法，即使在将来社会，还是会存在，亲属法也终不可能完全演变为亲属财产法。第二，在亲属法中借助财产法的调整方法也不能改变亲属法的性质。由于亲属法上的权利义务具有很强的人身依附性，亲属法上的有些义务(非财产性的义务)是不可以直接强制当事人履行的，因此，当发生亲属法上的纠纷时，只能借助财产法上的手段，实行一种间接的强制。但我们不能据此就认为身份法就被财产化了，身份法就变成财产法了。因为在发生纠纷后对违法义务方民事责任的追究仅是民法的一部分内容，民法的另一个很重要的内容就在于规定当事人的权利义务，规范当事人的行为。在确立行为规则的时候，民法对亲属间的身份关系予以规定，并通过财产手段对违反这些规则的人予以
11、一定的制裁，督促其履行应尽的义务，以维护亲属的共文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题同生活秩序，就大致可以达到法律规制的目的了。如果因为民法的调整能力和保护手段的有限性，就完全放弃对身份关系的规范，那必将导致极恶劣的后果。总之，亲属法在性质上当属身份法，有别于财产法。亲属法的这一属性，决定了在亲属法领域必然要适用不同于财产法的原理来规范亲属关系。二、身份关系的特点“本质的社会结合关系”作为生活在社会中的人，每个人在其生命的过程中，都会和其他人发生各种各样的联系。这些联系，由于其发生的方式、
12、动机、目的的不同，可分为不同的类别。著名的社会学者德尼斯教授，将人类各种社会的结合关系分为“共同社会”与“利益社会”，是颇负盛名的二元的社会观。而日本已故身份法之父中川善之助教授，站在身份法学研究者立场，把人类社会的结合关系分为“本质的社会结合关系”和“目的的社会结合关系”。中川教授所谓本质的社会结合关系，是一“自然的、必然的、本质的结合，是种不得不结合之本质的社会结合关系。”亲属的身份关系可以为其代表。据中川教授说：“人类每一个人为一有机体，而此等有机体，在其本质上，必须互相结合，即每一个人，以自己整个人格，与其他个人为全面的结合者。故每一个人，须受该结合文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法
13、律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题关系本身之约束与统制，但在此约束与统制范围内，该个人意思，仍为结合关系全体所容忍，且受尊重。”反之，目的的社会结合，是一“作为的、便宜的、目的的结合。”可以财产关系为其支配领域。“该结合关系，不但为作为的，而且其构成员皆怀有特殊目的，又纵因偶然动机而结合者，亦仅为意欲的结合关系而已。因此，个人都经熟虑后，各怀各人目的而结合，至于是时，各人与各人之接触，则仅限于个人人格之一部，而在本质上，个人与个人永相对立，不过，为达到结合关系之共同目的，各构成员须抹杀个人之一部分意志，而须服从于结合关系全
14、体之活动。” 3从中川教授的论述中，我们可以归纳出这样的意思，即：财产关系是一种经济上的利害关系，财产关系的本质在于利益;而身份关系的本质不是利益，至少不是完全决定于利益关系。如夫妻关系、亲属关系都不是一种经济上的利益关系，婚姻的基础在于爱情，亲属关系的基础在于血统和感情，都与财产法上一切基于经济上利益完全不同。近现代民法之所以反对买卖婚姻、反对借婚姻索取财物，就是因为这些行为违背了身份关系的本质。由此，我们也可以进一步推断出，财产关系中当事人的利害关系是对立的，这点很明显，如买方与卖方的利害关系当然是对立的，某一方的权利大一点，对方就会受到损害。而身份关系中当事人的文章来源：中顾法律网文章来
15、源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题利益是共同的，夫与妻绝不是对立的，而是有共同的利益关系，父母与子女的利害关系也是共同的。亲属的共同生活集体，并不是每个成员为了达到特定的共同目的而在必要的限度内结合的，而是包含并超越各个成员的人格上的结合。这是命运注定的，如果把亲生父母子女的关系和任意而且具有特定目的结合相比较的话，就会容易理解(养父母子女关系和夫妻关系，就不像亲父母子女那样属于必然的关系，而是经当事人选定后建立起来的关系)。这样建立起来的关系，本来是贯穿终生的完整人格的结合，不是只限于共同利益结合的关系。因而原
16、则上与不受永久性的约束的财产关系不同。身份关系即使是任意结合的，也不允许附加期限和条件，否则便违背了它的本质。三、亲属法具有鲜明的伦理性所谓伦理，据现代汉语词典解释，是指人与人相处的各种道德准则。这就说明伦理不仅存在于家庭生活之中，在家庭之外的生活中，在财产生活中，也有所谓伦理。因而，调整财产关系的法，和调整身份关系的法一样，都具有伦理性。但是，显而易见，身份法具有更加鲜明的伦理性。换句话说，财产法只具有弱度的伦理性，等价有偿原则、诚实信用原则、情势变更原则等可以说是财产法伦理性的一个反映。但财产法最重要的特性还是非伦理性，它表达的文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题是这样的意思：财产法在原则上只限于“规定冷静而有区别的形式性的命令禁止和利害调整”，人不被要求基于伦理性的情怀去行使权利，履行义务。 4等价有偿，通常是不考虑交易双方的具体情况的，它只是一种冰
