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1、备战卷四重点 论述题理论要点总结付英编论述题理论要点 一、法律制定的基本原则 二、法律制定也称法的创制或定法，是指有定法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序制定、补充、修改和废止法律或其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。 法律制定的基本原则 1. 合宪性和法制统一原则 合宪性原则指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体的合宪性内容的合宪性和程序的合宪性。(1) 主体的合宪性指法律制定主体都必须有宪法赋予的权利，其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。 (2) 内容的合宪性，指法律制定出来的内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定不得有同
2、宪法原则、宪法精神、宪法规定相违指相冲突、相抵触的内容。 (3) 程序的合宪性、制所有法律制定过程都要依照法定程序进行。程序是民主的体现之一，是保证法律得到正确制定的有效措施。 2. 科学性和民主性原则 科学性原则 （1）首先表现为它的理性化方面，法律本身是人类理性化的产物，理性化是立法的基础性和根本性要素，是科学原则的具体体现。 法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间的衔接合相互一致、相互协调。 （1）必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方性法规不能与中央法规相抵触。 （2）应注意各个部
3、门法之间的相互补充合相互配合，但又要防止重复。 （3）应避免不同类别法律规范之间的矛盾或同一类法律规范之间的矛盾。（2）立法的科学性原则还体现合理化，合理化更进一步体现了科学性原则。 （3）立法的科学性原则第三个体现就是主管符合客观。法律既不是一种纯粹主观的现象，也不是一种纯粹客观的事物，法律是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物。 民主性原则（1）指有在一个民主的法律体制内，才能为全体公民提供一个平等的享受权利和履行义务的权利机制，保证公民在立法上和司法上一律平等的法律地位实现其平等权利。 （2） 民主可以为公民提供自愿表达愿望和意志的机会，自愿地从事在法律规定和允许的范围内作为和不作为的
4、事项。 （3） 一个体现民主原则的立法体制可以最大限度的发挥公民及法人的自主性，充分行使其自主决策、自主经营、自主发展等的主权。 3.稳定性、连续性、适时性相结合原则。 法律稳定性是法律的生命之源，法律惟其稳定才有效力。法的稳定性和连续性是指法律一经制定和颁布，必须保持其严肃性和权威性，决不能随意修改、中断、废弃；在修改、补充或制定新的法律时应保持与原来法律的承继关系。适时性原则，就是指一个国家的法的制定必须不断顺应发展和时代变化，及时地、实施的根据这种变化，去制定出符合时代需要的法律。法律总是反映发展着、变化着的各种社会需求法律的每一步发展都深深的根植于这种社会需求指上。二、热点跟踪案情：哈
5、尔滨市机场路高速公路一收费站因 30 元问题“扣留”正在执行急救任务的 120 急救车，导致一名危重病患者因被延误近一个半小时的救治时间而不治身亡事件。以上报道引起了很大反响，人们把矛头集中到了有关工作人员的冷漠、渎职和不尊重生命等方面。随着报道的日益深入人们逐渐意识到悲剧的发生与其中的一些法规、文件之间的冲突不无关系。120 急救中心的依据是黑龙江身物价局交通厅、财政厅于 03 年 6 月下发的红头文件关于对 120 急救车免征车辆通行费的通知 。 哈尔滨机场专用路有限公司坚持收费并实施处罚的依据时哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法发文机关同是黑龙江省物价局交通厅，但该文件没有
6、赋予 120 救护车免费的待遇。 显然两个红头文件在收费对象上存在着冲突。但哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法本身也是和其他国家法规存在冲突，其与部门规章交通部、财政部下发贷款修建哈尔滨机场专用高速公路规定不一致，而且也与我国于 1996 年实施的行政处罚相抵触其竟然赋予了经营性企业的行政处罚权。显然，有关部门没有遵守下位法必须服从上位发的定发原则和精神，没有考虑到整个法律法规之间的整体性、和谐性和连续性。 近年来，这种部门规章、地方性法规与国家法律法规之间互相冲突、彼此打架现象时有发生。从根本上说，这和一些立法主体上立法技术上的粗糙、相关法规审查机制的不利存在着直接关系。这种冲
7、突不仅会客观上造成法律运用成本的增加，严重损害政府和法制的权威，而且也会极大地损害法律本身的信誉以及民众对法律的信仰。在立法上，最关键的就是努力提高和确保立法质量，各级立法主体要严格按照立法法规定的立法权力、立法程序和立法原则、精神进行立法、要尽可能考虑法规本身的整体性、和谐性和连续性。立法之后，必须加大新的法律的宣传和解答，努力让其为广大群众知晓和熟悉，另一方面，必须加大对各种部门规章和地方性法规的备案审查，防止出现新的法律法规冲突。应建立一种相对主动和积极的法规审查机制，经常性组织人员对领行的法律，需要修改和补充的及时提上工作日程。需要废止的加以废止，以消除法规本身的矛盾混乱，实现法律体系
8、本身的系统性、科学性和和谐性。只有主法质量和相关审查制度有所提高和突破，各种法律法规冲突的问题才能从根本上解决，各种类似悲剧才能得到彻底避免。三、法律监督 1.狭义的法律监督指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法，司法和执法活动的合法性进行的监督。 2.广义的法律监督指所有国家机关社会组织和公民对各种法律活动的合法性进行的监督。3.法律监督的实质是以人民民主为基础以社会主义法制为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种形式国家权力的行为和其他法律活动进行监视、约束、检查、和督促的法律机制。 4.实现法律监督必须具备五个要素。即：法律监督的主体、客体、内容、权利和规则。 （1）主
9、体：国家机关社会组织和公民监督主体具有广泛性和多元性。 （2）客体：在民主政体下，公民在法律面前一律平等，不允许有不受法律约束的特殊公民。所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民即是监督的主体，也是监督的客体。 （3）内容：包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。监督的重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为。 （4）法律监督的权力与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、检查和督促客体的权力与权利。 （5）规则包括法律监督的实体规则和程序规则。 权力机关：人大及其常委会、国家法律； 行政机关监督体系：检察机关、司法机关。 5.监督体系：审判机关、中国共
10、产党、社会组织（民主党派人民政协、社团） ； 社会法律监督体系：公民、法律职业群体、新闻舆论 。 四、立法法对立法监督的制度的创新 1.立法法总结备案审查的经验，就立法监督作出了一项创新性的规定，确立了审查监督的启动机制。 “国务院、中央军委、最高法院、最高检察院和各省、自治区、直辖市人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见” 。特别规定了公民个人和单位组织可以提审查建议，上述以外的“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单
11、性条例同宪法和法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时送有关专门委员会进行审查，提出意见。 ” 这是我国宪法的一项重大成果，对我国立法监督产生了重要的推动作用。 （1）公民和组织提出审查建议为发现立法和执法中问题，提出了重要依据由一些问题。仅由立法机关和执法机关来发现是不够的，公民和组织从保护自身利益的角度出发，更能从多角度多层次提出问题，引发思考。从而促进立法工作，提高立法水平。 （2）推动法制建设中的一些问题的解决。 （3）促进了立法监督制度的进一步制度化，规范化和程序化的建设。 （4）公民审查建议的提出为繁荣法学研究注入了新的活力。 （5
12、）赋予公民提出审查建议权，实质时将审查监督权交给人民，由人民来启动法律监督机制。 五、热点跟踪：（“新手上路”标牌处罚问题） 案情：深圳市经济特区道路交通管理处罚条例第 14 条第 3 款规定“在机动车驾驶室及挡风玻璃范围内悬挂、放置、张贴各种标牌或其他物品影响操作，妨碍驾驶视线的” “处警告或 100 元罚款” 。评析：该条规定涉及如下法理问题 1. 立法的明确性 明确性是立法的内容要求之一，指法律条文所表达的条件、行为模式和法律后果应当是明确肯定的，没有歧义的为此法律条文应当尽可能使用含义特定的术语和句式，避免使用不确定的法律概念。这条规定明显不符合这一要求。如“影响操作” 、 “妨碍驾驶
13、视线”认定主体是执法人员、本车司机、乘客还是他人？“其他物品”是否包括一切车内物品？以至于很多人认为杨城对新手的“歧视性条款”这种立法初衷与实际执行结果的偏差，在很大程度上源自该条文的模糊性。2.立法的系统性 技术方面的系统性指条文和篇章的设计与安排应当符合逻辑，内容方面的系统指立法内容与立法目的之间具有合理的关联性，不存在内部冲突和外部冲突，该条规定不符合这要求。 （1）立法目的不明确 从“妨碍驾驶视线”和“影响操作”这两个术语看，该条立法目的主要是交通安全，而这个目的没有表达出来。 （2）与其它交通管理制度发生冲突。机动车辆的纳税、环保、检验等法定标志通常要张贴在“驾驶室”的“挡风玻璃”上
14、，以便执法人员查验，而该条规定中的“标牌”显然包括上述法定标志。 3.比例原则 这是关于手段和目的之间，合理关联性的一般法律原则，其实指是目的收益与手段成本之间的利益最大化衡量，这时实质法制国家的标志之一根据该原则，立法规定的目的与手段之间必须具有合理的关联性，手段必须给公民造成尽可能少的限制和损害，目的收益必须大于手段成本。违反比例原则的立法，可能形势上合法，而内容却是违法的。 “驾驶室”和“挡风玻璃”属于公民的主决室和生活空间，而悬挂、张贴法律没有禁止的“标牌”属于公民个性发展权和财产所有权范围。该条存在的主要问题是术语过于含糊，明显超过道路安全维护的公共利益。 4.法律保留原则 六、法的
15、价值冲突 法的最基本的价值：自由、秩序、正义。 法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间相互抵触。解决冲突可以采纳的原则有： 1. 价值位阶原则 在不同位阶的发的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。 一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要。它是法的价值的顶端；正义是自有的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由正义标准的约束。 2.个案平衡原则 指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形，需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。 3. 比例原则 指“为保护某种较为优越的法价值
16、须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必需的程度。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现最小损害或最小限制已保障社会上人们的行车自由。也就是说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当是被损害的价值减到最小限度。七、行政法的基本原则 行政法基本原则是指反映行政法的本质和基本价值要求，体现行政法各个制度和具体规则的内在联系，调节基本行政关系的共同性规则。（一）依法行政原则 依法行政是行政活动的基本准则。行政决定的法律效力和法律后果取决于该行政决定与法律的一致性。实行依法行政是行政活动区别于民事活动的主要标志。依法行政原则的根据使行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。依法行政原则是我国根本政治制度人民代表大会制度在国家行政制度上的体现和延伸。根据我国宪法、行政诉讼和其它法律，我国依法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面。 （1） 行政机关必须遵守现行有效的法律 a. 行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，行政机关不得做出任何不符合现
