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1、中国法律传统的断裂与衔接下中国法律传统的断裂与衔接下3.3.儒家思想之主旨儒家崇礼尚仁，这可以归结为儒家思想之主旨。简单地说，仁是价值基础，属于精神的层面;礼是行为规则，属于规范的层面。二者相辅相成，不可或缺。孔子说“仁者爱人”，表明“仁”是一种关于人的学说，体现了对人的重视和关心。但仁学的重点并不在于讨论某个人或某些人的问题，而在于讨论具有普遍性的人与人的关系问题。在儒家看来，人类之所以高明于其他动物，就在于人的“能群”，也就是人类能够团结互助。那么怎样才能使人类“能群”呢?是靠某个政治权威的强迫、利诱，威之以兵刑、胁之政令或者赏之以货财嘛?都不是，靠的是人与人之间的“爱”。儒家所谓“仁”
2、大体上可以理解为从人类的同情心出发，由近及远，逐渐向外延伸。换言之，儒家所讲的“爱”，是“分等差”的，这与墨家的“兼爱”和基督教的“博爱”不同。儒家之仁爱观常常遭到批评也正在于此。其实孔孟所讲的仁虽然承认爱有等差的现实，但并不停留在这个现实上，而是要求人们能以这一现实为基础，由近及远、由亲及疏，推广开来，发扬光大，“以其所爱及其所不爱”。再者，孔孟所倡导之仁是建立在真诚基础上的，儒家所主张的“爱”，是人类真情的自然流露，而不是任何虚伪、矫饰的感情。因此，所谓爱有“亲疏”、爱分“等差”不过是对人类社会实际状况的真实描述而已。弄清了“仁”的基本含义，再来看“仁”是以怎样的方式表现和运行的，这正是儒
3、家仁学思想最富光辉之所在。孔子说：“吾道一以贯之”。曾参解释说：“夫子之道，忠恕而已矣”。杨伯峻先生认为，由曾参的这段话“可以推知仁的真谛”。“所谓吾道就是孔子自己的整个思想体系，而贯穿这个思想体系的，必然是它的核心。分别讲是忠恕，概括讲是仁。”36所谓“忠”，就是仁的积极面，“己欲立而立人，己欲达而达人”;所谓“恕”就是仁的消极面，即“己所不欲勿施于人”。这就是孔子处理人与人关系的理想标准。如前所述，儒家极重视人类的“能群”，也就是善于团结、善于组织。那么，要维持人与人的团结合作关系就必须确立人与人相处的正当标准。这个标准的内在原则就是“仁”，外部表现就是“礼”，在西方人看来就是法(law)
4、。37从现代人的角度看，礼的大部分内容与法律是相通的。儒家的礼是基于人类的情感而人为创制的规范体系。礼记?坊记说：“礼，因人之情而为之节文”。淮南子?齐俗训：“礼者，实之文也;仁者，恩之效也。故礼因人情而为之节文”。郭店楚简中也有许多类似的论述。例如，性自命出篇说：“礼作于情”。语丛一说：“礼因人之情而为之节文者也。”38在儒家看来，礼顺乎人情、合乎人性，因而也合乎道、合乎理。儒家所说的道是周、孔之道或孔孟之道，也就是仁道，即人之道。中庸说：“子曰：”道不远人。人之为道而远人，不可以为道“。性自命出篇说：”道始于情，情生于性。始者近情，终者近义。“39杨向奎先生说：”道也就是宗周的礼乐文明，以
5、德、礼为主的周公之道，世代相传，春秋末期遂有孔子以仁、礼为内容的儒家思想。“40冯友兰先生指出：”总而言之，仁者，即人之性情之真的及合礼的流露“。他又说：”孔子亦注重人之性情之自由。人之性情之真的流露，只须其合礼，即是至好，是人亦即可顺之而行矣“。41易言之，人之真情的合礼的流露即是仁。毛诗序说：”发乎情，止乎礼义“就是这个意思。可见，本乎人性、出于真情的礼实现了与“仁”和“道”乃至“天”的沟通，因此礼必然是也必须是合理的。礼记?乐记说：“礼也者，理之不可易者也。”礼记?仲尼燕居：“子曰：”礼也者，理也“。管子?心术上也说：”礼者，因人之情，缘义之理，而为之节文者也。故礼者谓有理也。理也者，明
6、分以谕义之意也。故礼出乎义，义出乎理，理因乎宜者也。“反之，凡是不合人情、扭曲人性、违反人道的所谓“礼”就不是名副其实的礼，抑或说，不是原典儒家所倡导的礼。秦汉以后形成的所谓“礼教”，“名教”殊多戕逆人性、背反人情之处，与孔孟之道大异其趣，学者不可不察。四、中国法律现代化得失之再检讨 4.1.法律现代化的困惑近年来，国内学术界关于现代化，特别是法律现代化问题的“研究”称得上热闹非凡。可说到底，究竟什么样儿算是现代化、为什么要现代化还是不得要领。笔者以为，法律是社会生活的规律，判断法律现代化与否的标准不应是法律本身而应是社会生活的实态。哲学家成中英先生说：“现代化最后的目的，是求达到一个社会中人
7、人满足的境界，使个人与社会处于最大的和谐之中。”因此他又指出：“一种哲学，只有在其内涵、精神与智慧真正贯注入整体的生活当中，产生了实际的影响，才称得上是现代化现代化不是把中国哲学纳入西方的轨道，不是把西方哲学之范畴强加于中国哲学，而是要找出一条能够对现代有影响的路。”42套用他的说法，中国法律的现代化也只有在其内涵、精神和智慧真正贯注入中国社会的整体生活当中并产生了实际影响时，才称得上是现代化。法律的现代化既不是把中国法律纳入到西方的轨道，也不是把西方法律强加于中国。而是要使中国社会中的个人达到满足的境界，使个人与社会处于最大和谐之中。4.2.割弃传统之得失从上世纪早期开始，作为中国传统文化代
8、表的儒家思想经受了严峻的考验。先是在“五四”新文化运动时期，以陈独秀、李大钊、鲁迅、胡适等为首的当时中国的第一流青年知识分子群起攻击孔子并批评儒学。其后虽因孙中山将儒学融入其“三民主义”，又有戴季陶鼓吹“尊孔读经”、“恢复固有文化”，但由于政府自身的道德瑕疵，由官方推动的尊孔活动不仅未能起到多少正面的效果反而“使得原来已经对儒学失去信念的一般知识分子，更加深了对儒学的误解”。43及至 1949 年以后，儒学的厄运更是接踵而至。如果说，孔子和儒学在二十世纪的遭遇仅仅出于中国人对自身传统的无知和误解那恐怕很难解释得通。其实，驱使人们背弃儒学的真正原因并非儒学本身而是环境和时势，原动力乃来自西方的冲
9、击。1890 年，当薛福成途经香港、新加坡时看到两地不过五六十年间即由荒岛变为巨埠，曾慨叹说“此其理为从前四海之内所未知，六经之内所未讲;而外洋创此规模，实有可操之券”44薛福成的这种心态实际上也是百多年来多数中国人的普遍心态。要说明这一点，有必要简单地回顾一下中国近代对西方的认识过程。中国对西方世界的正面认识大抵是从鸦片战争前后开始的。此前东西方虽然有过长期的接触，但是西方的存在尚不足以引起中国的重视。直到 1840 年的鸦片战争，英国人用炮舰轰开了中国的国门，才开始有一些所谓 “先进的”中国人“开眼看世界”。不过他们得出的结论是西方人的长技不过是“船坚炮利”，只要我们“师夷长技以制夷”即可
10、反败为胜，无足过虑。于是从 19 世纪 60 年代开始，中国掀起了一场颇有声势的“洋务运动”，引进西方的技术制造坚船利炮，以期御敌于国门之外。随着 1894 年甲午战争的败绩，中国人的洋务梦破灭了。众多的读书人开始认识到，西方的优胜并不全在，甚至主要不在于船坚炮利，而在于“良法美政”。换言之，就是说，西方的经济、政治和法律制度比我们的优越。1898 年的戊戌变法可以说就是将这种观察结论最初付诸实行。其后于 1902-1911 年展开的长达 10 年的晚清“新政”，则可视为正式的官方表态。这期间，中国政府进行了一系列改革，包括仿效西方的模式，制订和颁布了许多西式的法律和法律草案。但是势态并未因之
11、好转反而有逐趋恶化的迹象。欧战结束以后，作为战胜国一方的中国不仅没有得到一丝回报，却遭到列强变本加厉的压迫。日本提出要接收德国人在山东的利益，逼迫北洋政府在巴黎和会上签字。这就引发了对中国近代历史具有深远影响的“五四”“新文化运动”。这场运动中提出了两个著名的口号，一是要引进“德先生”和“赛先生”。另一个就是要“砸烂孔家店”。前一个口号是从正面说的，盖即认识到，西方的先进除了器物和制度以外，还有更至关重要的一层?文化。西方的器物和制度之所以先进是因为它们的文化中含有科学和民主的成份，因此能够创造出先进的器物和制度。中国之所以落后，归根结底还是文化的落后，即便是引进了先进的器物和制度，没有健康的
12、文化底蕴，仍然于事无补，因此必须引进西方的先进文化。后一个口号是从反面说的，即导致是什么呢?就是以孔子思想为代表的儒家传统文化。只有彻底抛弃这种落后的传统文化，才能为引进优越的西方文化开辟道路。一个半世纪过去了，中国人在西学之路上可谓愈走俞远。单以西法东渐而论，也不下百年了，中国固有法律体系早已“亡国”了，中国现行的法律尽管带着种种暧昧、变异的色彩，但毕竟从整体框架上看已经完全西化了，何以西式法治国的彼岸在吾人看来却愈见模糊、愈发遥远，简直就是可望而不可即的呢?是我们学得不够认真、不够虔诚吗?还是我们的西方师傅们没有把真经传授给我们呢?毛泽东曾经说过：“自从 1840 年鸦片战争失败那时起，先
13、进的中国人，经过千辛万苦，向西方国家寻找真理。努力学习西方。我自己在青年时期，学的也是这些东西。学了这些新学的人们，在很长的时期内产生了一种信心，认为这些很可以救中国，除了旧学派，新学派自己表示怀疑的很少。要救国，只有维新，要维新，只有学外国。那时的外国只有西方资本主义国家是进步的，它们成功地建设了资产阶级的现代国家，日本人向西方学习有成效，中国人也想向日本人学。帝国主义的侵略打破了中国人学西方的迷梦。很奇怪，为什么先生老是侵略学生呢?中国人向西方学得很不少，但是行不通，理想总是不能实现就是这样，西方资产阶级的文明，资产阶级的民主主义，资产阶级共和国的方案，在中国人民的心目中，一齐破产了。”4
14、5简言之，最初我们是虔诚地拜欧美为师，可是老师总是欺负学生;于是我们便转拜俄国为师。不料俄师欺负起学生来转较欧美师傅们有过之而无不及。更难思议的是，如今连那苏俄师傅也投到西方门下去了，可痴情迷离的学生却仍是欲罢不能。这是不是斯德哥尔摩综合症在作怪呢?回顾这一百多年来的思想历程，不难看出，中国人对西方的认识和对自身的反省总是在一次次地与西方碰撞，一次次地失败之后而不断更新的。按照费正清的说法，这大概就叫做“挑战与回应”吧。由于每一次的挑战与回应都是以西方的胜利和中国的失败而告终，所以我们必然地会由局部的肯定西方到全盘地迷信西方;从局部的否定自我到全盘地否定自我。直至我们最终彻底丧失自我而又没能获
15、得西方的真正认同。如果说我们今天尚未全盘西化，那并非我们主管上不想而是客观上不能罢了。胡秋原说：鸦片战争给国人带来的心理影响是：“中国自此不复为上国，而是落后之国，不断受外国人的侵略，攻击、肢解、控制，直至今日，全中国民族并未能脱离外国实质的精神的压力和控制”。46依我所见，不独中国，韩国、日本乃至整个东方至今均未脱离西方的精神控制。原因何在，就在于丧失了自我。林语堂曾发出这样的感叹：“现在面临的问题，不是我们能否拯救旧文化，而是旧文化能否拯救我们”，“事实上，我们愿意保护自己的旧文化，而我们的旧文化却不可能保护我们。只有现代化才能救中国。”47一句“只有现代化才能救中国”喊出了多少代先进中国
16、人的共同心声。一个半世纪过去了，中国人在现代化的道路上可谓不耻下问、不辞艰险。单以法律而论，我们是先学欧、继学日、再学俄、又学美，该学的都学了，该弃的都弃了。中国固有法律体系早已“亡国”了，中国现行的法律尽管带着种种暧昧、变异的色彩，但毕竟从整体框架上看已经完全西化了，何以现代化法治国的彼岸在吾人看来却愈见模糊、愈发遥远，简直就是可望而不可即的呢?是我们学得不够认真、不够虔诚吗?还是我们的西方师傅们没有把那真经传授给我们呢?真是令人大惑不解。4.3.拯救过去，让先辈的苦难获得意义狄百瑞说：“中国人认为道是一种生长的过程，也是一种向外扩张的力量。同时根据孟子的看法，如果道无法从他们本性中发现的话，那么道不可能是一种真实与纯真的正理。不是内发的道，将是一种外来的，同时有异于它们最基本的本性。在中国人近代的经验中很不幸的失去了他们的自尊，放弃将新的经验与固有的传统消化溶解。将所有的价值都看作是从西方来的，或将所有的价值都以将来
