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1、行政复议法发展与优化的重点行政复议法发展与优化的重点 一中国行政复议法未能给予行政复议以科学的定性。这种定性具有模糊性。一方面，将其定性为救济行为即行政审查。行政复议法第 1 条规定， “为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。 ”另一方面，似乎又将行政复议定性为具体行政行为，且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力，其效力的主要对象是复议机关。行政诉讼法第 2 条规定， “公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 ”第 2
2、5 条规定， “公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。 ”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。 ”根据这些规定，似乎可以认为，行政复议被定性为具体行政行为。中国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力，主要表现在：第一，复议可改变案件的管辖法院。第二，复议可改变行政诉讼的当事人。第三，行政复议及其决定的这种超强效力还是一经作出，就立即生效的，远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后，尚有停止执行的可能。而行政复议决定一经作出，既无停止执
3、行的可能，亦无推迟生效的例外。 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 53 条第 1 款规定， “复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。 ”之所以“自然无效”，是因为在法院撤销前，它已经生效了，否则就没有“自然无效”可言。由上述可知，相关立法对行政复议的定性是模糊的、混乱的。行政复议与其说被定性为救济行为，还不如说被定性为具体行政行为；不但如此，法律还赋予其比其他具体行政行为的效力更为强大的效力。由于其效力强大，且一经作出即生效，所以向法院起诉即为必然。 “司法乃最后一道防线”，对申请人所不接受的行政复议决定也就只能依赖司法判决
4、了。可以说，向法院起诉是行政复议效力生命在逻辑上的必然归宿。二但是，笔者认为，行政复议法加强行政复议效力的最有力的内容，还应当是对行政复议决定的规定。之所以说这一规定是最有力的，乃是因为， “检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程序或形式”1如果最后得不出对被申请具体行政行为真正有效力的决定，程序再简便，再科学，也毫无意义可言。行政复议法规定了维持决定，履行决定，撤销决定，确认决定，以及责令重作、责令返还、责令赔偿等决定。其中，撤销决定、变更决定和确认决定被“混沌”在一起笔者称之为“混沌结构”，复议机关可以选择。根据行政诉讼法解释第 7 条规定，改
5、变决定包括了行政复议法的“混沌结构”，即第 28 条所创设的撤销决定、变更决定，以及确认违法并责令重新作出具体行政行为等决定类型。笔者认为，这个“混沌结构”中的三种复议决定在效力上又可进行区分三种之中，最能体现行政复议优势的，是变更决定。因为，撤销决定往往会是“一撤了事”，当事人的权益可能还是得不到落实；而责令履行，被责令的对象也有可能会拖拉不办。只有变更决定直接将具体行政行为“变更”了，以复议机关所作出的一个新的具体行政行为代替了被申请复议的具体行政行为。正因为可作这样的区分，所以行政机关为了不成为行政诉讼的被告，就极有可能在这个“混沌结构”中还会进行选择，挑选出对自己最无害的决定。也就是说
6、，在“改变决定”即“混沌结构”与其他种类的决定之间，复议机关可以选择；在“混沌结构”内部，他还可以选择，即复议机关仍然有裁量权。再加上又未规定该作出改变决定而不作的法律责任，这就给了复议机关该作出而不作出改变决定的极大的可能性；而法律规定作出改变决定的情况下复议机关就是行政诉讼的被告，这使得复议机关不作出改变决定成为了一种必然性。换言之，由于行政复议法自身的漏洞，即法律漏洞的存在，复议机关的选择权不仅仅局限于上述“混沌结构”中的三种决定，而是包括法律规定的所有其有权作出的复议决定类型。行政复议相对于行政诉讼的优势，即是可以更及时、更快速地发现错误，和更有力地纠正错误。而能体现这一优势的，不是行
7、政复议程序，而是行政复议决定；在诸决定种类中，最能体现行政复议优势的，不是单纯的撤销决定，更不是维持决定，而是改变决定。改变决定，是行政复议制度的“刀刃”。行政诉讼的变更判决的适用对象局限于显失公正的行政处罚，那是因为为诉讼的特点，以及司法与行政的关系所制约。行政复议变更则不受此类制约，其对象可以宽泛得多，可以说，能撤销的即可变更，只要有可变更的内容。但是，现实生活中，复议机关不会也不敢轻易作出改变决定。主要原因就是怕诉。怕诉，是一种普遍心理，是一种根深蒂固的态度。 “当法律规定和根深蒂固的态度及信念之间展开鸿沟时，法律就不能改变人民的行为。规范和行为冲突的结果会危及社会；至少法律不能促进变化
8、。 ”2前文中笔者已经说过，即使在西方国家，被诉也是一件坏事。通过前文的分析可知，中国法律将行政复议机关列为行政诉讼的被告，反映了其利用怕诉心理加强行政复议效力的深刻用意。怕诉心理是一把双刃剑。它既有促使复议机关积极、认真复议的一面，又有使得复议机关不敢作出“引火烧身”的改变决定的一面。而由于对申请人有利的是改变决定，所以对申请人来说，怕诉心理只有有害的一面，而无有利的一面。复议机关不敢作出改变决定，大大降低了行政复议法的实效性。有关统计数据表明3，中国行政复议法的实效性令人担忧。从统计数据可以看出，自行政复议法实施以来，维持决定每年都占复议决定总数的一半以上，而改变决定，尤其是变更决定，只有
9、维持决定的大约 1/10。在改变决定中，撤销决定的比例最高，变更决定和责令履行决定的比例都非常低。这自然有各种案件的具体情况的因素，如有些具体行政行为没有可变更的内容，或没有可责令履行的必要。但变更决定、责令履行决定与维持决定的比例相差如此之大，笔者认为，主要原因还是很多复议机关为了避免成为被告，明明应当变更的，或应当确认违法后责令履行的，也作出维持决定的缘故。三笔者认为，行政复议的相关制度设置应该鼓励复议机关能够尽可能多作改变决定，尤其是能够多作变更决定。那就不能以“混沌结构”来规定行政复议决定，而应当作出行政诉讼判决式的明确区分，尤其不能将行政复议机关作为行政诉讼的被告。而要做到以上两点，
10、那就首先需要对行政复议及其决定重新定性。立足于前文的分析，应当将复议界定为“效力待定的救济行为”。复议和诉讼是可供选择的两种救济方式，选择权的享有者仅仅是行政相对人，即复议申请人。当复议机关改变了具体行政行为以后，复议申请人仍然到法院去起诉，说明他认为自己的诉求未被满足，这一点与复议机关维持具体行政行为、申请人不满意的效果是一样的：都是认为自己的诉求未得到满足。如果说复议机关的变更或撤销决定改变了具体行政行为，那么，维持决定对具体行政行为也是有“贡献”的：它“加固”了具体行政行为；在复议不停止执行的情况下，它直接促进了具体行政行为的执行进程和进度。所以，如果复议机关改变具体行政行为而成为被告是理所当然的话，那么，复议机关维持具体行政行为而成为被告也未尝不可。可是，如果复议机关维持具体行政行为也成为被告的话，那么，几乎只要行政相对人提起行政复议，作出具体行政行为的行政主体就不可能成为被告了；换言之，行政复议制度就成为了行政主体免于起诉的“保护伞”了，进而言之，行政诉讼制度“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的功能就被空洞化了。如此一来，行政复议制度和行政诉讼制度就是相冲突的，而非相协调的。总之，不论如何，都不应当将行政复议决定作为行政诉讼的标的，都不应该将复议机关作为行政诉讼的被告。行政复议和行政诉讼，对于行政相对人来说，是“此路”与“彼路”的关系，即“此路”不通走“彼路”。
