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1、证券投资安全论文证券投资安全论文 一、绪论：跨国公司并购概述企业并购及跨国公司并购1企业并购所谓并购，英文 mergersandacquisitions，缩写“M证券投资安全;证券机构;监管利用证券进行投融资活动,资产证券化是现代市场经济的一个显著特征。证券投资活动具有规模大、流动性强、涉及面广、交易环节多、高风险与高利润相伴且同样难以预期等特点。而证券投资安全问题则直接关系到投资者利益的保护以及证券市场的形成和发展,关系到社会经济秩序和社会公共利益。尤其是在 1997 年亚洲金融风暴引起的全球性金融危机之后,证券投资安全、金融风险防范已经上升到国家安全的高度而为世界各国所关注。1999 年
2、7 月 1 日开始施行的中华人民共和国证券法(以下简称证券法),从立法宗旨、价值取向、法律调整范围到具体制度的设计,都突出了对证券安全的维护。1.证券法中维护证券投资安全的价值取向作为一部调整证券发行和交易的法律,应确立下列价值:一是证券投资安全。这主要表现为证券交易安全,其含义不在于消灭证券市场的正常商事风险,而在于将市场风险限制在一定幅度内,提高市场风险的可预期性。我国证券法第 19 条专门进行了风险提示。证券法所努力追求的就是消灭证券市场正常风险之外的系统风险和道德风险。二是交易效率。在证券市场上交易效率主要表现为成交速度、资金流转速度和交易频率。三是市场广延度。即市场主体能够利用证券这
3、一金融工具进行融资、投资活动的可能性,通常表现为证券品种的多寡,企业发行证券条件的宽严程度。若证券发行和交易的条件宽、证券品种多,则不仅能满足大企业、而且还可满足中小企业的证券融资需求,满足不同层次的投资需求,这样市场广延度就高。上述三个价值中,证券投资安全、交易效率和市场广延度之间存在着价值冲突。我国证券法突出了对证券投资安全价值的强调。首先,我国证券法没有像多数国家证券立法那样给“证券”下定义,而是在第 2 条里有限地列举了股票和公司债券及“国务院依法认定的其他证券”,规定其发行和交易适用证券法 。而政府债券的发行交易不适用证券法 。 “国务院依法认定”,为国家限制证券法适用范围提供了依据
4、。其次,第 10 条规定了公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准或者审批。目前,实践中证券发行尤其是上市交易的额度管理仍十分严格,证监会通过控制证券发行上市额度进而控制股市容量,控制证券市场的广延度。第 29 条规定境内企业境外发行或交易证券,必须经国务院证券监管机构批准,对国际证券融资进行了限制,这虽不利于利用国际资金,但却有利于避免国际资金、尤其是国际游资对国内证券市场的冲击,有利于维护我国金融市场的稳定。再次,第 32 条、第 33 条,规定了证交所公开集中竞价的挂牌交易方式,排除了我国目前尚不成熟、不易管理的柜台交易方式。另
5、外,证券法第 35 条规定现货交易,排除证券期货(包括期权、期指)的交易。第 36 条规定证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。第 106 条规定了T+1 的交易方式,而没有采用 T+0 的交易方式。上述这些规定显然与证券市场已经发展成熟的发达国家的证券制度不同。我国证券法的这些规定虽然在局部、短时期内有损交易效率,但却有利于交易安全,有利于保护投资者。2.信息披露制度与证券投资安全证券法的“三公”原则(公开、公平、公正)中,公开原则是公平、公正的前提,是证券投资安全的保证。其含义不仅是证券市场的每一个参加者,即证券市场主体的信息公开,还包括对证券市场能够有影响的其他主体,如证券监
6、管部门的有关政府行为的信息公开。也就是说,与证券市场相关的每一主体的行为,都应当是公开的,每一主体都可以依法得知其他主体的行为信息,并根据信息作出自己的行为选择。只有在充分完全信息下,才能展开公平的博奕。 证券法的公开原则表现在制度设计上,主要是信息披露制度。(1)发行核准程序公开(证券监管行为公开)。 证券法第 15 条规定:核准程序应当公开,依法接受监督。第 16 条规定:证券监管部门对发行申请作出决定的期限为三个月,不予核准或不审批的,应当作出说明。上述规定结合行政处罚法听证会制度,对公开政府证券监管行为提出了要求。(2)发行前的信息披露。 证券法第 17 条规定:发行人应当在证券发行申
7、请经核准或者经审批后,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅。(3)证券上市交易公告。依据证券法第 45 条、第47 条、第 48 条的规定,上市公司应当在股票上市交易的五日前公告经核准的股票上市的有关文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅,这些文件包括:上市报告书,申请上市的股东大会决议,公司章程,公司营业执照,经法定验证机构验证的公司最近三年、或者公司成立以来的财务会计报告,法律意见书和证券公司推荐书,最近一次的招股说明书。并公告下例事项:股票获准在证券交易所交易的日期,持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额,董事、监事、经理及有关高级管理人员的
8、姓名及其持有本公司股票和债券的情况。根据证券法第 54 条,公司债券上市交易申请经证券交易所同意后,发行人应当在公司债券上市交易的五日前公告公司债券上市报告、核准文件及有关上市申请文件,并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。(4)持续信息公开。 证券法第 60 条、第 61 条、第62 条分别规定了股票或者公司债券上市交易的公司的中期报告、年度报告和重大事件临时报告制度,第 59 条、第 63条规定公告的文件必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。否则,有责任的发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任
9、。(5)上市公司收购中的信息披露。 证券法第 41 条规定了股东大额持股报告制度,第 79 条进一步规定了股东持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的报告、公告制度。投资者通过证券交易所的证券交易持有一个上市公司已发行股份的 5%时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司并予以公告。投资者持有一个上市公司已发行的股份的 5%以后,通过证交所的证券交易,其所持该上市公司已发行的股份比例增加或者减少 5%,应同样进行报告和公告。报告和公告的内容包括:持股人的名称、住址,所持有的股票的名称、数量,持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比
10、例的日期。在报告期间和作出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票。3.中小证券投资者投资安全的特殊保护对中小证券投资者投资安全的保护,是公司法 、证券法的重要内容。公司法对小股东利益的保护,侧重于公司内部组织机构的形成、小股东自益权和共益权的赋予和行使方面。如小股东通过累积投票权的方式推选董事、小股东对董事会决议瑕疵的异议权、诉权的享有和行使等。证券法对中小证券投资者合法权益的保护则侧重于证券市场的交易环节。首先,证券法禁止通过单独或合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格。其次,证券法还将持有公司 5%以上股份的股东视为知悉证券交易内幕信息的知
11、情人员,非依有关上市公司收购的规定,不得买入或者卖出所持有的该公司的证券,并且不得泄露内幕信息或者建议他人买卖证券。这些规定有利于克服大股东与中小股东在证券交易中的不公平竞争,从而保护中小股东利益。另外,在上市公司收购的立法中,也强调了对中小证券投资者的保护。在上市公司收购过程中,可能侵害中小股东合法权益的情况主要有三:一是大股东主宰收购过程,迫使中小股东放弃股权。二是大股东与公司董事、经理等公司代表、公司高层管理人员串通,侵犯中小股东股权。三是公司董事、经理等公司代表、公司高层管理人员从自身职务利益出发,不管收购的“善意”1 与否,违背中小股东意志,以种种反收购措施抵制收购,从而侵犯中小股东
12、合法权益,致使资金不能自由流动,资本得不到有效配置。我国证券法在上市公司收购一章中关于中小股东的保护作了一些规定,主要是针对侵害中小股东利益的前两种情形。至于抵制收购制度,目前西方各国的规定差别较大,有的国家较为宽松,有的国家较为严格 2,而我国证券法对此问题尚无规定。因此,对抵制收购操作实务中的违规现象、争议纠纷,就很难给予合理合法的解决,极易损害广大中小股东的权益。如 1993 年我国第一起上市公司收购事件“宝延风波”中,“延中”以“宝安”犯规为由向法院提起的诉讼。1995 年“北旅、江铃事件”之后,深圳发展银行针对收购,在公司章程中对增持股份新制订的报告、批准条款,虽有利于阻止“恶意收购
13、”的情况,但却阻止了“善意收购”行为 3。为了切实保护中小证券投资者的合法权益,维护广大小股东的利益,我国法律有必要对反收购的原则、范围以及方法加以具体规定。在论及抵制收购制度中对中小证券投资者的保护问题时,就不能不涉及到联合收购 4 问题(或称为联手收购)。我国 1993 年发布的股票发行与交易管理暂行条例第 48条规定:“发起人以外的任何法人直接或间接持有”一个上市公司发行在外的普通股达到 30%时,就应当向该公司所有股票持有人发出收购要约。该条立法意义是说计算某个持有人所持有的股份是否达到强制性收购要约的法定比例,不论其是“直接持有”的、还是通过其他相关公司“一致行动”“间接持有”5 的
14、,都应视为一人持有、合并计算。显然,该条规定有利于防止某些收购方为节约收购成本,规避执行强制性收购要约的法律规定,采取联合收购的情况,更有利于对中小股东的保护。有学者认为,尽管“这一规定对于执行强制性收购要约及大股东的报告义务,防止联手收购行为非常重要”,但是,对联合收购行为“用直接或间接持有等表述方式加以规定,这不利于证券管理部门对此类行为实施准确有效的监管。因此,在未来的证券法中,应对这一行为的概念、范围及法律后果作出明确的规定”6。遗憾的是,我国新颁布的证券法并未对此作出明确的规定,却在第 81 条规定:通过证券交易所的证券交易“投资者持有一个上市公司已发行的股份的 30%时”,继续进行
15、收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。该条与暂行条例相对应的第 48 条相比,使人不能不感到是一种倒退。4.强化对证券机构的监管与证券投资安全证券市场最大的系统风险源自于证券机构。亚洲金融风暴离不开金融证券机构的炒作,巴林银行的破产曾引起欧洲经济的震荡,而银行破产的一个主要原因就在于内部风险管理的薄弱。因此,世界各国都十分重视对证券公司等证券中介服务机构的监管,把它作为防范金融风险,保护证券投资安全的一个重要立足点。首先,我国证券法第 6 条规定了证券业、银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理,证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立的金融体系制度。并禁止银行资金违规流入股市。
16、这一作法虽然与当今世界各国全能银行的发展趋势不相符合,却符合我国现阶段金融业务刚刚起步,内部管理和政府监管经验不足的现状。其次,为加强监管,证券法规定了证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、证券业协会等特殊法人制度,其中与保护投资安全相关的内容主要包括:(1)风险基金制度。证券交易所应当从其收取的交易费用和会员费、席位费中提取一定比例的金额设立风险基金。证券登记结算机构应当设立结算风险基金。风险基金应存入银行的专门帐户,不得擅自使用。证券公司应从每年税后利润中提取交易风险准备金,用于弥补证券交易的损失。(2)经纪类证券公司与综合类证券公司分离,综合类证券公司的自营业务与经纪业务分业管理制度。综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理,业务人员、财务帐户均应分开,不得混合操作。严禁挪用客户交易结算资金。证券公司办理经纪业务,必须为客户分别开立证券和资金帐户,并对客户交付的证券和资金按户分帐管理,如实进行交易记录。(3)证券公司
