简述涉外民事关系的特征

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1、1 简述涉外民事关系的特征。 （一） 涉外性 涉外性是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素，这些涉外因素可以表现为：1、民事关 系的主体涉外。民事关系的主体涉外是指民事关系的主体一方或双方是外国的自然人、法 人、无国籍人或者国家。2、民事关系的客体涉外。民事关系的客体涉外是指民事关系中的 标的物位于国外，或民事关系中标的物为外国人所有。3、民事关系的内容涉外。民事关系 的内容涉外是指法律事实发生、变更或消灭在外国。 （二） 广泛性 广泛性是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，包括 涉外民事关系、涉外商事关系、国际民事诉讼程序及国际商事仲裁程序。 （三） 国际性 国

2、际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。2 简述法律关系本座说。 德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。为了便于国际交 往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他极 力反对从自然法的观点出发，从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特 定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。每一种法律关 系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本 座，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确 定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法

3、律关系所应适用的法律。3 简述法则区别说。 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律 冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦 法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。 他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义， 揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐释了法的域内效力与域外效力问题，提出了解 决法律冲突的方法，创立了国际私法。 法国的法则区别说的代表人物是杜摩兰和达让特莱。杜摩兰顺应形式需要，从理性自然法 出发，赞成将法律分为人法和物法，并主张扩大人法的

4、适用范围。杜摩兰提出意思自治原 则。达让特莱提出法律或习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域内一切 人、物、行为都置于当地习惯控制之下。 杜摩兰和达让特莱虽然站在不同的立场研究法律选择问题，但两者理论的结合使法国的法 则区别说跨进了一个新的发展阶段。4 简述既得权说。 既得权说的代表人物是戴西。其核心内容是：英国法院从不执行外国法，如果说有时执行 外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。为了保障法律关系 的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。他甚至认为，每个文明国 家的冲突法，都是建立在这样一个基础上的，即根据一国法律正当取得的权利，必须也为

5、 其他任何国家承认和保护。5 简述国际礼让说。 国际礼让说的代表人物是伏特和胡伯。这一学说侧重研究一国法院为什么会适用外国法以 及在什么条件下适用外国法。代表人物胡伯提出了他的著名三原则：（1） 、每个主权国家的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，但在境外则无效；（2） 、凡居住在其境内的 人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3） 、主权国家对另一 国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只 有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。6 简述本地法说。 本地法说的代表人物是库克。库克认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在

6、 某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为 本国的法律规范予以适用。内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也 不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，即一个内国的权利， 一个本地区的权利。 7 简述结果选择说。 （省略） 8 简述政府利益分析说。9 简述准据法的法律特征。 （1） 、准据法是经冲突规范指引所援用的法律。 准据法必须是经过冲突规范援引才能适用于涉外民事关系的法律，未经冲突规范的援引就 能适用于涉外民事关系的法律不能称之为准据法。 （2） 、准据法是能确定当事人权利义务的法律。 一国法院审理涉外民事案件时，根据

7、冲突规范的指引应适用某一外国法律。10简述反致产生的原因与条件。 （1） 、客观原因。法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反 致产生的客观原因。 （2） 、主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既 包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主 观原因。 （3） 、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间 存在致送关系。11简述法律规避的概念与构成要件。 国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条 件能够利用冲突规范，使对其有利的另一国法律

8、得以适用。 构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件必须具备以下几个条件： （1）当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。 （2）规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。（3）当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目 的的。 （4）法律规避必须是既遂的。 （5）当事人法律规避以后，仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。12简述我国关于公共秩序保留的法律规定。 公共秩序保留作为维护本国公共秩序，限制外国法的适用，最大限度地保护本国公民、法 人利益的手段，在我国的立法中得到了充分的肯定。 我国在实体法中对公

9、共秩序保留作了规定。1986 年民法通则第 150 条规定：依照本章 规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 在程序法中，我国对公共执行保留也做了规定，如 1991 年民事诉讼法的第 268 条规定。13简述外国法错误适用的司法救济。 （一） 、适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误 对于这种错误，各国在立法和实践中与对待内国其他法律规范适用错误一样，允许当事人 提起上诉，请求上级法院予以纠正。 （二） 、适用外国法不当引发的错误 对于适用外国法错误是否允许当事人提起上诉，是否给予当事人司法救济，各国在理论上 和实践中有两种不同的做法：（1） 、不允许当事人提起

10、上诉，如法国、德国等。 （2） 、允许 当事人上诉，如奥地利、葡萄牙等。14简述外国法不能查明的解决方法。 各国在立法和实践中通常采用以下方法解决：15简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的 规定。 最高人民法院民法通则意见（试行） 第 179-181 条对此作了三条补充说明：（1）定居 国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国 所为，可以适用其定居国法律。 （2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律 为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。 （3） 无国籍人的民事行为能力，一般适

11、用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。16简述联合国国际货物销售合同公约适用的法律依据。 （1）关于缔约国当事人的适用公约第一条规定，时哟功能公约的国家是缔约国。即双方 营业地分别处在两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同应适用公约。但 这种适用不具有强制性，即当事人可以通过明示选择某个国家的法律来全部或部分 排除公约的适用。（2）关于非缔约国当事人的适用。公约允许非缔约国当事人通过意思自治选择适用公约。 这种选择应该明示。 （3）如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，对于当事人双方或一方营业所所在地 国不是缔约国，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于 他

12、们之间订立的货物买卖合同。17简述法人国籍确定的依据。 法人的国籍问题比较复杂，无论在理论上还是在实践中，国际上并无统一的标准，概括起 来有以下几种： （一） 法人成立地说，或称登记地或设立地说 （二） 法人住所地说 （三） 法人设立人国籍说，或称资本控制说 （四） 准据法说（法人都是依一定国家法律的规定并基于该国的明示或默示认许而成立的， 故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定） （五） 复合标准说18简述最密切联系的原则。 最密切联系是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由 法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重 大

13、联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。最密切联系原则仍然采用客观标志作媒 介来确定合同所适用的法律，不过它已完全抛弃了传统客观论的机械做法，其客观标志不 是一个，而是两个或多个。最密切联系原则具有以下的特征： （1）它是一种新的法律选择方法。 （2）它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切 联系的法律，其方法十分灵活。 （3）它给予了法官以较大的自由裁量权。19简述信用证的法律特征。20简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外婚姻、离婚法律适用的规定。21简述我国涉外法定继承的法律制度。 我国继承法第 36 条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承

14、在中华 人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在 地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公 民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。22简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定。我国民事诉讼法第 268 条规定及我国与外国签定的司法协助条约就拒绝承认和执行外 国法院判决的条件做了规定，这些条件是： （一） 依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的； （二） 依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行； （三） 败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能 力

15、时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性； （四） 被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁 决； （五） 判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序。23简述我国关于承认与执行外国法院判决的条件的规定。24简述合同中仲裁条款独立有效性原则。 仲裁条款的独立性是指当国际商事合同无效或失效时，作为合同中的仲裁条款应独立于该 合同而继续有效。关于仲裁条款的独立性问题，在理论上主要有两种观点：一种主张仲裁 条款是与合同不可分割的一部分，主合同无效，仲裁条款当然无效。另一种观点认为仲裁 条款与主合同是可分的，两者是彼此独立的。仲裁条款独立性原则的理论根据为： （一）

16、 主合同规定双方当事人的实体权利义务，仲裁条款规定当事人实体权利得不到实现 时的救济措施。 （二） 仲裁条款有独立于主合同的效力。 （三） 仲裁条款独立于合同中的其他条款。25简述国际商事仲裁国际性的判断标准。论述题 1 联合国国际货物销售合同公约 为了在平等互利的基础上发展国际贸易，减少和避免国际贸易的法律冲突与障碍，推动国 际经济新秩序的建立，联合国国际贸易法委员会以海牙第一公约和第二公约为基础，着手 起草新的公约。公约于 1980 年的维也纳外交会议上通过，定名为？联合国国际货物销售 合同公约 ，公约于 1988 年 1 月 1 日生效。 公约的结构除序言和结尾部分外，正文分四个部分：适用范围、合同订立、货物买卖、最 后条款。公约在实质内容上并未涉及合同的所有问题，而是只对两个问题做了规定：一是 关于隔地合同的成立，二是关于买卖双方的义务。 公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。也就是说两个营业地 处于不同国家的当事人，即使其国籍相同，他们所订立的合同也属国际货物买卖合同