《劳动法司法解释(三)》应注意的十个法律实务问题》由会员分享，可在线阅读，更多相关《劳动法司法解释(三)》应注意的十个法律实务问题（3页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1劳动法司法解释（三）应注意的十个法律实务问题重庆星空律师事务所 何智1、行政管理范畴还是社会保险争议纠纷，这是该司法解释是否受理社会保险案件的条件。识别行政管理范畴的关键：需不需（应否由）社保管理部门解决处理。社会保险争议纠纷的受理条件：用人单位没为劳动者办理社会保险手续，而社保机构不能补办，导致劳动者不能享受社会保险待遇。劳动者要求用人单位赔偿损失的，属于典型的社保争议。2、企业自主改制引发争议受理下岗、买断工龄、提前退休等如是政府主导的企业改制，实务中处理难度大。所涉法律规范往往与政府政策冲突，难以得到良好的社会效果，因此一般不受理。但是如为企业自主改制中出现的上述争议，则应受理。3、依
2、劳动合同法85 条主张加付赔偿金受理范围：应付与及时足额支付的工资、加班费、补偿金等。加付量化：50%100%。本条现在写进劳动法司法解释（三），是一种充分保护劳动者利益的体现，意味着可以通过司法的途径加以保障；其脱离了原来一定要等待行政部门的“责令”支付的尴尬局面。不过在最高人民法院出版社出版的劳动法司法解释（三）理解与适用中，加付赔偿金的支付是否以劳动行政主管部门的“责令支付而不付”为支持条件。有两种对立观点“无须”与“必须”。我个人认为，从便利诉讼及充分保护劳动者利益的价值出发，“无须”的理论更为进步。当付不付劳动者的相关劳动待遇，这本身就是用人单位的违法行为，其给劳动者必然带来损害与麻
3、烦。直接判令其承担相应的违法赔偿责任，有利于保护劳动者的合法权益；另外，通过加重其违法成本，促使其知法守法，从而形成良好的劳动用工秩序。4、不具合格营业执照用人单位的劳动争议处理以前在实践中因有的用人单位主体不适格，劳动者在单位受到伤害后有的却是按雇佣关系进行人身损害赔偿。因劳动法给予劳动者更多权益保障，劳动者作为非法用工的相对方，并不存在过错。不应因非法用工主体的非法行为导致他们不受劳动法律保护，这样岂不是让非法主体因其非法而减轻责任，也就是说因其主体不合法反而还获利，这不是变相鼓励非法行为吗？因此 2004 年元旦实施的工伤保险条例第 66 条明确规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单
4、位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，2用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。 劳动合同法第 93 条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法行为，依法追
5、责；劳动者已经付出劳动的，该单位或出资人应依本法向；劳动者支付报酬、经济补偿金、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里的无效劳动合同的损害赔偿，在劳动法97 条也有明确规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动争议司法解释14 条更是明确可经比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。劳动合同法第94 条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包者承担连带赔偿责任。以上这此解决了实体上按什么待遇对待的问题，但是实践中的主体问题一直混乱。有的仍告不适格单位，有的告其出资人
6、。现劳动法司法解释（三）第四条对此进行了明确，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。另外第五条对借用营业执照或者说“挂靠”经营等作了规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。5、个体工商户的诉讼主体问题民诉法意见46 条的规定是：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。劳司（二
7、）第 9 条的规定却是：劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。也就说，在劳动争议诉讼中，个体工商户的列法与民事诉讼的列法完全不一样，要特别注意。6、一裁终局的问题这里的一裁终局，明确是针对用人单位而言，而非劳动者。另外对其适用范围要注意。根据劳动争议调解仲裁法第四十七条规定，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：3（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会
8、保险等方面发生的争议。本司法解释（三）第 13 条对其数量进一步明确，劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。7、已享受养老保险待遇或退休金之人再打工的，按劳务关系处理本司法解释（三）第 7 条对这一实务原存很大争议的问题进行界定，这是司法实务研究的进步。另外如没享受上述待遇，到了退休年龄仍按劳动关系处理，这是该条含有之义，并非劳合条例第 21 条，劳动者达到法定退休年龄、劳动合同终止。该条给人的文意理解是当然终止！作者认为此条只是赋予单位的劳
9、动关系终止权，如果该权利不行使，劳动关系非当然终止，如果行使权利终止，则应依照劳动法补偿。8、企业停薪留职、内退人员等的用工认定本司法解释（三）第 8 条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。在该条运用的实务中，有两点问题需要注意：未到新单位前，社保、生活费等由原单位交有新用人单位后，到新单位交，其他劳动待遇一并新单位9、加班事实的举证“谁主张，谁举证”为原则 举证：证明妨碍民诉证据若干规定75 条，推定该主张成立。工资支付暂行规定工资支付凭证的最低保存
10、期限 2 年。计算加班费：月工作日=250 天12 月=20.83 天/月、8 小时/日。10、劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同达成的协议问题这是劳动法司法解释（三）对该类问题的一个明确，其制定的指导的指导原则主要有三个：效率原则与公平原则、意思自治原则。在协议的效力判断上，最低工资标准必须价值优先，不得低于该标准，为强制效力规范要注意。欺诈、胁迫、乘人之危 劳动协议无效，不同于合同法52 条的可撤销情形，这是劳动法与民法的不同。重大误解、显失公平可撤销（除斥期间），这里撤销是按民事程序，直接起诉人民法院撤销，还是以劳动争议案件先申请仲裁？此点在律师事务所内有不同的观点，4但按条文的表诉来看，应不排斥仲裁可以管辖，其亦可以直接起诉人民法院请求司法撤销。以上问题系作者在学习劳动法司法解释（三）中的一些个人见解，不足之处，望能得到批评；以期实现抛砖引玉的作用。
