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1、论进口押汇担保法律论进口押汇担保法律 一、从有关案例看进口押汇实务中存在的担保法律问题在我国银行国际业务实务中，进口押汇是银行为信用证开证申请人提供的一种短期融资。在信用证项下单到经审核无误后，开证申请人因资金周转关系，无法及时向银行提供对外赎单的款项时，可以向银行申请进口押汇。客户申请办理进口押汇，一般须向银行出具押汇申请书和信托收据，将货物的所有权转让给银行，同时还须提供保证人；有的银行还要求客户与之签订总质押书 ，然后银行将提单等货权凭证交给客户，并代客户付款。从上述办理进口押汇的程序来看，银行的风险似乎得到了很好的控制，因为客户不仅要提供保证人，还要签订总质押书 ，将货权凭证质押给银行
2、。对于银行来讲，这种“双保”的业务风险是很小的。但是，进口押汇的特殊之处在于，虽然货权凭证质押给了银行，但银行毕竟不是贸易合同的当事人，进口商才是货物的真正需求人，他必须取得并处理货物。于是，在进口押汇中，信托收据成为必不可少的一纸法律文件。通过信托收据，进口商将货物的所有权转移给银行，银行再将货物信托给进口商处理。这时，法律风险就出现了，因为在我国现行法律规定中，根本没有信托收据这个概念；而且，货权凭证既然已经通过总质押书质押给了银行，那么又根据信托收据将货物的所有权转移给银行，银行拥有的到底是质权还是所有权呢？很显然，这些同时存在的法律文件在我国现行法律框架中是有冲突的。可以说，目前在我国
3、银行业广泛使用的“信托收据”完全是个舶来品，是一种借用其他国家和地区实践的做法，在我国根本没有这方面的制度规定。因此一旦出现纠纷诉诸法律的话，银行的资金安全并不必然能够得到确实的保障。通过下文的有关案例，我们可以更清楚地看出其中的症结所在。A 银行应 B 公司申请开出不可撤销信用证，金额为80 万元。在收到受益人寄来的单据时，B 公司资金周转出现困难，遂向 A 银行申请进口押汇资金 80 万元。为降低押汇风险，A 银行要求 B 公司向其出具了一份贸易融资总质押书 ，B 公司承诺将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行，作为押汇款的担保。同时，B 公司还向 A 银行出具一份信托
4、收据，约定信用证项下货物的货权归 A 银行所有，B 公司只是代表 A 银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。B 公司保证将该货物出售后所有敕项专户存储，一次或分次归还 A 银行，在 A银行的款项未获偿付前，有关货物的销售款将由 B 公司代表 A 银行持有，并随时可为 A 银行取得。为确保债权的实现，在 A 银行的要求下，C 公司向 A 银行出具了一份担保书，承诺对 B 公司因申请押汇而欠 A 银行的全部债务承担连带责任，并且保证范围不因 A 银行持有任何其他担保、保证、抵押、质押和留置而受影响。在落实了上述担保措施后，A 银行为 B 公司办理了进口押汇，将货款付出，同时将货权凭证交给 B
5、 公司，由B 公司提货并销售。然而 B 公司销货后，没有偿还 A 银行的押汇款，A 银行在向 B 公司及担保人 C 公司追讨未果的情况下，向法院提起诉讼，要求判令 B 公司偿还押汇款及相关利息、罚息，C 公司承担连带保证责任。这是一个实践中经常出现的案例类型，案情很简单。在对于 B 公司应该承担还款责任这一点上，一般不存在争议，但是对于 C 公司是否承担连带保证责任，法院的判决却可能会有很大的不同，主要会出现两种判决结果：判决结果一：法院认为，C 公司为 B 公司出具了担保，原本应承担连带保证责任，但 A 银行把质物交给了 B公司处理，对质物失去了控制，其行为是放弃物的担保。我国担保法第 28
6、 条规定， “同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 ”因此，C 公司对于 80 万元的货款债务不承担连带责任，而只对债务中超出 80 万元的部分承担连带责任。判决结果二：法院认为， 总质押书和担保书都是合法有效的，在担保书中，C 公司明确承诺对 B 公司因押汇而形成的全部债务承担连带责任，并且该连带责任不受A 银行持有的其他担保的影响。该承诺与担保法第 28条规定虽有不同之处，但该项规定实质上是赋予保证人一项权利，而保证人明确放弃该权利，即放弃当债权人放弃担保物权时的先诉抗辩权，是处分其民事权
7、利的行为，并不违反法律规定。因此，虽然 A 银行放弃了物的担保，C公司作出的保证仍然有效，应对 B 公司的全部债务承担连带责任。这两种截然不同的判决结果在我国都不违反法律规定，并且都能作出合理的解释。在我国实践中，作出第一种判决的情况比较多，而这也是银行所不愿意看到的结果。从这两种判决中，我们也可以注意到，我国法院都回避了正面论及“信托收据”的问题。他们只认定了银行将货权凭证等质物交给了债务人处理这一事实，但却没有注意到也没有认定，银行根据信托收据将质物交给债务人是以设定信托的方式交付的，银行还享有货物所有权这一事实。也就是说，法院没有对信托收据的性质和内容进行认定。从上述案例及判决结果中可以
8、看出，在我国进口押汇业务中普遍使用的这些银行自认为比较保险的操作方式，并不必然能够防范银行面临的风险，其中最主要的法律问题实际就是担保问题。二、进口押汇业务中担保方式与类似担保方式的比较分析通过对进口押汇业务的了解，我们能够明显地感受到，进口押汇中的担保方式与普通的担保方式有些不同，而且还一定程度地超出了我国担保法律内容的框架，从而法院无法对这种担保方式作出全面的认定；如果要找到实践中的对策，那么我们不妨结合其他国家和地区的立法和业务实践，对进口押汇中担保方式的特点和性质先进行理论上的分析。从传统理论上讲，质权的设定因转移占有而生效力，质权人不能让出质人代自己占有质物。我国担保法第63 条就规
9、定：动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。这种传统担保物权制度，虽因债权人直接占有担保物或控制担保物之担保价值等长处而具有极高的安全系数，但其随着市场经济的飞速发展却不可避免地暴露出诸多缺陷，例如难以协调经纪人融资需求与占有用益担保物要求之间的冲突，无法满足现代市场经济所蕴含的减低交易成本或制度成本的要求。2这一点从我国进口押汇实务中就可略见一斑：银行若占有提单等物权凭证，固然有助于保障债权的实现，但是债务人却无法实现其在国际贸易合同中的预期利益。商业实践的发展促使当事人选择的担保方式不再拘泥于原来的传统，而是逐渐开创新的动产担保途径。我国进口押汇业务中
10、，债务人将提单等货权凭证质押给银行后，又根据信托收据，将货物的所有权转让给银行，银行作为信托人，再将货物交给债务人处理，债务人以受托人的身份占有并处分货物，然后用销售款归还银行债务。这种担保方式的特点就在于，债权人并不占有动产德国和日本的所有权保留和让与担保制度德国民法典中对质权的规定，必须以转移占有为要件。但是，为满足担保债权的需要，德国在实务上发展出现了两种重要的不转移占有的动产担保制度，即所有权保留和让与担保。3这两种制度没有在德国成文法中进行规定，但却已经成为德国担保实务中被利用得非常旺盛的担保方式，并且被法院以判例法的形式加以确认。日本和德国同属大陆法系国家，这两种担保制度在日本民法
11、典上也并不存在，但在实际的金融担保中却发挥了很大的作用，因此这些担保方式也被逐渐予以承认。4所谓所有权保留，就是指动产买卖合同的当事人约定在买方清偿全部价款之前，买卖的标的物虽已交付给买方，但是卖方仍然保留其所有权。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的物所有权，被作为一种手段，用于保证价金余额的清偿。所谓让与担保，是指以担保债权为目的，债务人不转移占有，而将担保标的物的所有权转移给债权人。债务履行后，所有权返还给债务人，如果债务人未能清偿其债务，债权人可以以这些权利受偿。可以说，让与担保是一种为了担保而进行的“买卖”。6但这种所有权的转移只是作为一种担保，不是彻底地让与。换句话说，只有出现了担
12、保所旨在防止的事由，比如债务人不履行债务时，让与才真实地发生，因为只有在这个时候，被担保人才可以行使这种被让与的权利。很显然，所有权保留与进口押汇中的担保方式虽然都是不转移占有的动产担保，但是仍有诸多不同之处。第一，适用对象不同。所有权保留一般适用于买卖合同的双方当事人，而进口押汇中银行与债务人之间并没有买卖合同。第二，担保标的物不同。所有权保留这种担保方式中，担保标的物是动产的所有权，与买卖合同的标的物是一致的；在进口押汇中，主合同是贷款融资合同，其标的物是货币，而担保标的物是信用证项下代表货物的货权凭证，二者是不同的。第三，担保的消灭不同。所有权保留中，买方偿清全部价款后，即取得标的物所有
13、权；而进口押汇中，债务人偿还银行贷款后，债权债务关系即告消灭，不存在再返还信用证项下货物所有权的问题。比较而言，进口押汇中的担保方式与让与担保更为类似一些。二者的相同之处在于担保的手段相同，都是以担保债权为目的，在不转移担保标的物占有的情况下，债务人将担保物的所有权转移给债权人。但二者仍有不同之处：在让与担保中，双方当事人是直接签订让与担保的书面合同，约定这种不转移占有的担保方式；而在进口押汇中，双方当事人不可能直接约定不符合我国担保法律规定的担保方式，所以先签订质押担保合同，然后债务人向银行出具信托收据以转移质物所有权，再由银行将质物信托给债务人处置，以期达到不转移质物占有而照样进行质押担保
14、的结果。另外，同样在债务人履行债务后，让与担保中还必须进行所有权的再次让与，返还给债务人；而在进口押汇中则不存在货物所有权的再次转移。显而易见，所有权保留和让与担保是特殊的非传统的新型担保方式，如果一定要用传统的担保概念来解释的话，这两种方式可以说是对动产的所有权进行质押，而非对动产本身进行质押，因为被转移占有的不是动产，而是动产的所有权。所以，对于债权人而言，他既有质物的担保权，又有质物的所有权，在传统担保理论上，这当然是一种悖论。但是这些“悖论型”的担保方式却在社会生活实践中得到了很好的发展，而原来动产质押的典型性担保形式反倒变成“只有文化欣赏的意义”了。7当然，对于德国这样立法风格严谨的
15、国家，不会在成文法中作出自相矛盾的规定，但是却不能否认实践的需求，所以德国法容忍了现实中这样非典型的担保方式，并通过判例发展了这种担保形式，在理论上也一直在进行有益的探讨。美国和英国的信托收据做法在美国和英国，信托收据还不是一种制度，只是一种代表一定动产担保权益的书面文件，以这种文件来保障在不转移动产占有时债权人的担保权益。针对传统担保制度与社会经济发展的不适应性，美国立法者走在了前列，曾经先后制定统一动产抵押法 、 统一附条件买卖法和统一信托收据法 。后来，美国法律协会(AmericanLawInstitu-te)于 1952 年提出制定美国统一商法典(Uni-formCommercialC
16、ode)，于第九篇规定担保交易(SecuredTransaction)，建立了统一的动产担保制度。8根据法典的规定，在动产上设定担保权益，既可以转移动产的占有，也可以不转移其占有，其中就包括通过信托收据设定的担保权益。信托收据(TrustReceipt)是由借款人向贷款人出具的，表示他是以贷款人的受托人的身份代贷款人保管货物，承认货物的所有权属于贷款人，并承诺货物出售所得应交给贷款人的一种书面文件。美国的进口商，汽车、器材的经销商，往往使用这种融资方式。9英国法律上，物的担保可分为三类：占有担保、产权担保以及其他负担和非占有性留置。其中，产权担保的客体既可以是动产，也可以是不动产。10允许债务人保留占有并允许他自由使用担保物，但债务人将物的所有权或其他有限财产权益授予给债权人，在合理的期限内，如果债务人不偿还债务的话，债权人就有权去占有并出售担保物，或者由他自己保留它归其所有，从而免去债务人承担的债务。目前的英国法律下，针对信用证进口贸易中银行和开证申请人之间的融资担保关系，采用的措施就是信托收据。
