合同审核要点简析

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1、合同审核要点简析合同审核要点简析春秋战国时代有位名医叫扁鹊，任何疑难杂症到了他手里都能被治好。魏文王曾问扁鹊：“你家兄弟三人，均精医术，到底哪一位医术最高呢？” 扁鹊回答说：“大哥最好，二哥次之，我最差。 ” 文王再问：“那为什么你最出名呢？” 扁鹊答：“大哥治病，是治于病情发作之前。他在我们一家人还没有显出得病症状的时候，就能发现蛛丝马迹，及时地把病根铲除，所以他的医术再高，名气也传不出去，只有我们家里人才知道；二哥治病，是治病于病情刚刚发作之时。他总在患者刚刚发病就能及时发现并对症下药，使病情得到有效控制，大家都知道他能把小病治好，所以他在我们村子里小有名气；而我治病，是治于病情严重之时。

2、一般人看见的都是我在经脉上穿针放血、在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明，因此名气响遍全国。 ”扁鹊又说：“我只会在病人病情恶化后把大病治好，从本质的效果来看，远没有大哥和二哥的医术好，因为我并没有及时地发现病人身体的不协调，或者病人还处在小病状态时，就把病治好，病人已经经受了许多的痛苦，自己虽名振天下却对保护病人健康贡献最小。 ”打官司是事后救济措施，事后救济的成本和风险要比事前预防、事中控制的成本高得多，比如时间成本、机会成本、执行风险等等。本合同要点简析以买卖合同（“合同之母” ）的结构，分合同首部、正文、附则、附件、尾部、签订时注意事项等六部分进行简要分析。对于合同的修改工

3、作，可以建立四个文件夹，包括原稿夹、修改稿夹（可有多个） 、发送稿夹（可有多个） 、签署稿夹，以杜绝后一稿覆盖前一稿。：重点审核对象一、合同首部（一）审“性质”审核合同性质是否界定准确。合同名称应与合同正文内容相一致。如果不能确定合同的性质，可以命名为“协议书” 、 “合作协议”或“合同书” 、 “合作合同”等；如果属于有名合同或者合同中的某些关键字词能够起到确定合同性质作用的，可在合同的“名称”中恰当加入这个关键字词，以体现合同的性质。注意：有时一份合同书中可能包含多个法律（合同）关系，需要留意并区分审核。（二）审“编号”对于使用我方模板的，对合同进行编号，有利于我方对合同进行归档处理，有利

4、于该合同在别的合同、文书中的引用等。（三）审“主体”审核我方、对方及可能涉及的第三人是否具备完全的民事行为能力，是否具备法律法规规定的特定专业资质或专门许可（特殊行业） ，并核查合同主体的年检情况、经营范围、经营方式等影响合同的相关情况。注意，相关资质不可以借用，也不能在企业集团内部的各企业间共享。必要时，可以自行或委托中介机构进行相关方面的调查。此外，主体条款中，可以对主体双方电话、传真、电子邮箱、地址等进行约定，自然人的姓名以居民身份证上的名字为准。（四）审“目的”一般来说，合同目的包含：1、依合同目的理解合同内容；2、依合同目的请求对方履行义务；3、依合同目的行使抗辩权或解除权等；4、依

5、合同目的行使诉权。在引言部分，可以阐述合同的目的。若约定了合同目的，当条款发生解释争议时，法院会参照合同目的来解释；当一方违约时，法院根据合同目的来评估另一方的可预见损失。当然，约定合同目的，可能会导致商业秘密泄露。即使在合同中可以约定双方对交易内容保密，也不能防止泄密的可能性。一旦泄密，可能导致我方遭受损失。因此，是否约定具体的合同目的，需要结合交易双方的熟悉程度、对方信誉好坏等问题考虑。合同目的往往可从合同性质确定，但合同核心目的，即合同当事人签订合同的真正意图，往往只有当事人清楚，且常常只有一方当事人清楚。若不了解当事人的真实意图就直接对合同进行审核，审核结果往往令委托人不满意。另外，在

6、审合同目的时候，还需要了解合同签订背景：比如对方的交易底线，对方与我方交易地位对比。二、合同正文（一）审“意思”审核意思表示是否真实。审核时，应当注意以下方面：1合同标的处分是否受到对方章程或合伙协议等规定或约定的内部决策机构同意的限制；2合同约定的交易是否属于关联交易情形，属于关联交易的，是否受到关联交易的限制：（1）合伙企业：有限合伙：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。普通合伙：除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。（2）公司：董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进

7、行交易。3合同签订事先是否取得应有的行政许可、登记或者备案。（二）审“标的”1审核合同标的是否合法。合同标的是合同权利义务的共同指向。合同标的最能体现合同的性质、目的，因此审核合同标的对实现当事人的真实意图至关重要。（1）合同标的的交易是否处于受限状态，如是否为国家法律、行政法规禁止流通或限制流通的标的，或是否取得共有权人或优先权人等利害第三人的同意或通知第三人；（2）对“合的标的（物） ”的描述切忌含糊不清、模棱两可，否则，会导致今后因合同标的有歧义而发生纠纷。为明确合同标的，可以从标的的社会属性、自然属性（物理、化学、生物）等方面进行描述。2数量和质量、验收标准或要求（1）合同标的数量、质

8、量的计量单位宜采用国际通用单位。数量条款切记不能用一堆、一包、一车、一捆、一箱等含糊不清的计量概念。（2）合同的验收标准，应当明确约定。例如，可以采用合格样品封存、符合欧盟 RoHS 指令等相关标准进行明确。3如果标的是服务，需要审核服务人员是否具备相应的职业资格。（三）审“方式”审核合同是否需以招标、拍卖、挂牌等特殊的方式缔结。例如，大型建筑工程、市政设施、国有资产转让、上市公司收购和政府采购等都可能涉及特殊的缔约方式。（四）审“框架”审核合同是否具备本合同审核要点中的必备审核要点。蓝色字体：必备条款；紫色字体：可选条款。（五）审“交付”1包装：可约定为“卖方应在货物发运前对其进行满足运输距

9、离、防震、防潮、防锈和防破损、装卸等要求包装，以保证货物安全运达买方指定地点” 。2运输：（1）明确标的物所在地、提货地、送货地等是否明确。（2）明确运输方式、运费承担。（六）审“支付”审核货币类型（在涉外合同中，要明确用何种货币作为支付的内容，如果是外币，还要明确是哪天的货币牌价与人民币的比率关系，以防在履行中扯皮） 、单价、总价、价格构成（是否包括但不限于运输费、保管费、装卸费、保险费、报关费等） 、支付方式、支付步骤、账户等是否明确；特别是要明确保险、税费、代缴代扣费用的负担。（七）审“权利”1审核权利是否较为均衡、合理、无遗漏（需要结合合同的针对性，查阅一定数量的背景资料） ，需要特别

10、留意主要权利是否被对方排除，有关弃权或豁免条款是否合法、合理等。2防止合同权利一边倒，形成霸王条款或霸王合同，法院可依当事人申请认定该条款、合同无效。（八）审“义务”1审核义务和责任是否均衡、合理、无遗漏，需要特别留意义务是否为对方能力所达；2要明确双方交易程序以及双方履行义务顺序。注意：安装、调试、初验、试运行、终验、培训条款（培训费用、培训内容） 、保修条款是否明确。（九）审“程度”减少使用“极” 、 “更” 、 “巨大” 、 “重大” 、 “较大”等程度副词，尽量具体明确地进行约定。（十）审“特殊”1审核合同中的除外条款、例外情形是否合法、公平；2审核合同的权利义务转让、继承等相关问题。

11、（十一）审“风险”咨询相关专业人士，合同中是否存在不合理的甚至不可控制的非法律风险，看合同中采取的风险防范措施是否可以奏效。（十二）审“解除、终止”虽然合同法中规定了法定解除、终止条件，我们也可以尽量事先预测可能导致合同解除、终止的事由，并加以约定。（十三）审“保密、知识产权”此条款的审核可参照单位内部相关制度。（十四）审“必要措施、担保”合同中可以视交易双方地位、标的大小等情况，约定履约保证金、担保物权，以保证合同的顺利履行。如果需要对方提供保证的，在与相关客户签署保证合同时务必表述由保证人为债务的履行提供保证的明确意思，避免使用由对方“负责解决” 、 “负责协调”等含义模糊的表述，否则法院

12、将无法认定保证合同成立。如果需要对方提供抵押担保的，在签署抵押合同时立即与相关方到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使我方权益丧失实现的基础。如果相关方在签署抵押合同后拖延、拒绝协助办理抵押登记手续的，应尽快向法院起诉请求法院强制办理登记手续。（十五）审“违约”1违约条款的设置，包括构成违约的条件、不构成违约的除外条件、承担违约责任的方式等。2审核违约责任时，需要注意：（1）可能发生的法律风险、非法律风险是否预测全面；非法律风险，包含经营风险、市场风险、金融风险（含汇率风险） 、政策风险、政治风险、自然灾害风险。可以让当事人提供一些假设可能发生的情况，当事人提供的信

13、息将有助于我们发现一些我们可能没有考虑到的问题。（2）违约责任是否一一对应可能发生的风险情形；（3）违约责任形式是否具有可操作性、易实施；（4）违约责任是否足以挽回我方经济等损失。3违约责任的承担形式：违约责任有五种基本形式，即继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则。（十六）审“不可抗力、免责条款”审核不可抗力、免责条款是否范围适当、公平。注意，不宜将政府行为列为“不可抗力” 。（十七）审“责任限制”合同中，可以对责任进行限制，例如对违约或损害赔偿总额的限制等。（十八）审“效力”1合同效力所附带的期限和条件是否适当；2合同中引用的法律法规或技术规范是否部分或全文失效；3审核

14、合同是否约定当合同全部或合同部分内容的法律效力存在问题时，其它条款是否失效或保持有效；4是否涉嫌存在企业间借贷、垄断、不正当竞争或变相商业贿赂等，是否会因违反银行、证券、信托等的特殊监管政策而无效；5结合上述内容，审核合同整体上能否保证其有效性。另外，合同的条款不一定全部都要有效，有时对方提供的合同部分条款或修改的部分条款无效，只要对我方利益不产生影响，可以不必理会。无效条款、无法执行的条款（十九）审“合同解释”对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同，应当设置合同解释条款：一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;二是设定不同文本的效力顺序。（二十）审“涉外”涉外合同往往涉及一些特殊的法

15、律问题，需要结合民法通则 、 民事诉讼法 、 涉外民事关系法律适用法等相关法律法规、司法解释进行审核。1外国人的资格审查。对方当事人若是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查应该慎重，审查内容宜包括：（1）该企业或组织是否合法存在；（2）企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人资格；（3）准确的法定名称、地址、法定代表人（负责人）姓名、国籍以及注册地。2税收问题在我国境内没有设立机构的外国企业，从我国境内取得股权转让收益、股息、利息、租金、特许权使用费等项所得，应缴纳外国企业预提所得税。此类税款由外国企业负担，由我国境内支付单位在向境外汇出款项时代扣代缴。因此，建议代扣代缴写入合同，否则容易引

16、起冲突。（二十一）审“争议解决方式、费用及争议管辖地”1纠纷解决方式是否明确，关于诉讼或仲裁管辖是否无效；一般宜约定由法院管辖，并且是由我方所在地法院管辖（特别是对于外地人、外地公司） 。2一般约定败诉方承担对方为实现债权而支出的合理费用，如律师费及调查取证等费用；3一般约定交易强势方所在地人民法院为争议管辖机构，或者不约定。三、合同附则（一）审“法律适用”对于涉外、涉港澳台的合同，可约定为：“本合同适用中国的法律，即中华人民共和国的法律、法律解释、行政法规、部门规章、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例、地方规章以及其他具有法律效力的规范性法律文件（但不含港澳台立法机构制订或认可的法律法规） 。 ”（二）审“通知与送达”1审核合同纠纷协调联络方式、机制是否存在引发相互扯皮的可能；2可在合同中约定专门对接人员、联系方式以及合同标的物接收、验收专业人员、联系方式。（三）审“合同、文书间的效力位阶” 可约定“本合同与任何在合同签订之前产生的相关广告、公告、信函、会议纪要或