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1、大型市政工程建设与运营的若干法律问题研究大型市政工程建设与运营的若干法律问题研究 在大型市政工程等基础设施建设领域、国内外的研究比较集中于比较投融资模 式的优劣和探寻较适合本国实际的模式，研究各种模式下保障充分的融资和有 效运作等市场或经营层面的问题，即研究重点在建设项目筹备阶段的项目融资 以及相应的融资担保，而从理论和实务角度探讨大型市政工程等基础设施在建 设和运营中的具体法律问题及其对策，则尚不多见且研究成果也不突出。 本课题研究延续学术界和有关方面的已有成果，从法律层面结合在实际运作中 的问题，旨在体现我国市场变化条件下有关大型市政工程建设和运营的新的内 容。根据市场的操作实践，关注 2
2、010 年上海世博会大量市政设施和场馆建设及 其运营对本课题研究成果的客观需求，本课题对大型市政工程建设和运营过程 中涉及的多类民商行为及其不同操作模式的合同的特点进行尽可能全面的研究， 结合大型市政工程建设和运营的操作实务和发展趋势，大型市政工程的非政府 投融资模式的研究，是本课题组研究的重点和主要内容。一、大型市政工程建设和运营的现状 大型市政工程建设和运营在我国国民经济发展和城市化进程中占有举足轻重的 地位，作为城市发展和管理水平日益提高，城市让生活更美好这一现代化城市 发展的标志，大型市政工程的能源、给排水、交通运输、邮电、环保、防灾安 全等六大系统的基础设施的投资建设和正常运营，直接
3、影响并决定着城市的发 展进程和建设面貌。 （一）关于大型市政工程建设和运营的发展及其现状 长期以来，我国基础设施建设以国内投资为主，主要依靠政府财政投入的垄断 经营模式运营。在以政府财政资金为主的投资建设大型市政工程的格局下，在 建设和运营过程中出现的问题和矛盾主要依靠各级政府的行政手段进行调控， 因此基于市政因素产生的法律问题相对较少，项目的建设和运营对法律的依赖 也相对薄弱。 事实上，我国政府近年来已经开始注意到了利用大型市政工程项目建设引进外 资的融资方式，尤其是 BOT 以及经变异的符合我国运作实际的类似 BOT 等投融 资方式。在上海，于 1993 年引入香港中信泰富有限公司的 10
4、.6 亿元人民币建 设延安东路复线隧道是首个比较典型的 BOT 投融资的大型市政工程建设和运营 项目。而南浦、杨浦大桥，以建成项目的 20 年的经营权（专营权）转让于香港 中信泰富有限公司，获得外资用于新的项目建设，则是首批以 POT 方式实施的 大型市政工程融资的运营项目。总的来说，由于投资环境及具体运作方式等因 素的限制，大规模开展这种融资方式还有难度。 （二）我国关于大型市政工程建设和运营的立法及其存在的缺陷 1、我国目前对于大型市政工程建设和运营的相关立法 我国立法在国家法律层面，尚未制订关于大型市政工程建设和运营法律，也没 有国务院制订的有关此方面问题的专门法规。在国务院的有关部委，
5、调整以 BOT 方式从事大型市政工程投资、建设、运营的规章性法律文件主要有：原对 外贸易经济合作部的关于以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知，国家 计委、电力部、交通部联合发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有 关问题的通知，国家计委和国家外汇局发布的境外进行项目融资管理办法，建设部发布市政公用事业特许经营管理办法等四个规章。同时，BOT 项 目融资必须符合我国政府公布的指导外商投资方向暂行规定和外商投资 产业指导目录的相关规定。此外，与 BOT 方式有关的法律性文件还有关于 借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法、能源供应 和消费的规定、外汇控制规定、关于外商投资电
6、厂建设的暂行规定 等等。这些法规性文件基本构成了我国有关 BOT 方式的法律保障体系，对我国 BOT 项目的运作起到了一定的指导作用。但总的来说，我国目前调整 BOT 方式 的国家制订的法律制度仍不健全，既没有形成大型市政工程建设和运营的法律 框架，也未形成有利于大型市政工程项目实施的较为完善的法律环境。 以非政府方式进行大型市政工程投融资较早的地方政府，也制订了一些地方性 的法规、规章。这些地方人大或政府颁布的地方法规和规章，只在本地的大型 市政工程等基础设施的建设和运营中发挥了作用，但由于其立法层次低，当有 外商参与投资建设时，往往被认为无法律约束力而阻碍了投资的发展。 2、目前我国大型市
7、政工程建设和运营的法律框架的缺陷 我国现有法律的有关规定，在立法时并未预计到大型市政工程的以 BOT 等投融 资方式进行的非政府的投融资模式，有的规定客观上成为 BOT 等非政府投融资 模式的阻碍。主要表现为：有关部颁法章之间存在着明显的冲突；现行有关公 司法律规定为 BOT 项目的运行客观上设置了障碍；现行相关立法对外国投资者 采用 BOT 等模式的适用范围限制过严；相关法律文件中的规定制约或削弱了 BOT 等模式中的政府保证；有关大型市政工程以 BOT 等模式操作的审批程序过 于繁琐；有关规定的条文内容过于简单，存在许多立法空白。二、大型市政工程建设与运营的具体法律问题的实证研究 我国由各
8、级政府财政投资为主的大型市政工程建设格局发生改变，非政府的内 资、外资对大型市政工程投资加大并逐步形成政府和非政府投资并存的局面， 不同投融资模式纷纷被引入国内大型市政工程领域。在实践中产生了多方面的 问题。 （一）关于 BOT 投融资模式进行的大型市政工程建设与运营中的担保问题 如何认识我国市政工程 BOT 投融资项目中的担保需求和实现形式，如何既考虑 外国投融资者的应得利益，又避免我国政府承担过多的风险，这是我国在市政 工程建设引进 BOT 投融资模式方面需要解决的一个刻不容缓的课题。目前，大型市政工程 BOT 项目中的担保实务已远远了超出了我国担保法律制 度规定的内容，具体表现在：1、新
9、增财产不属于抵押物不能满足大型市政工程 BOT 项目设施的抵押需要； 担保法第 55 条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不 属于抵押物。对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”这一规定 不允许形成中的财产为抵押物。BOT 的特点就是以项目财产为其贷款偿还的主 要物质保证条件，必然要求以项目财产作为还款的抵押物。而 BOT 项目是一个 投资建设形成设施条件再经营的过程，贷款银行必须在项目设施建成后才能与 项目公司签订抵押合同。否则即使设定了抵押权，作为抵押权人的贷款银行也 不能对今后建成的项目设施享有优先受偿权。显然，贷款银行难以接受这一不 能确保其还款利益的担保制度。2、
10、行政划拨土地使用权的收益属于国家所有，使大型市政工程 BOT 项目在 建设初期的抵押关系无法设定。担保法第 56 条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款额后，抵押权 人有优先受偿权。”城市房地产管理法第 39 条更明确规定：“以划拨方式 取得土地使用权的，转让房地产时，可以不办理土地使用权出让手续的， 转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作 其他处理。”目前，BOT 项目的土地都是由政府以非出让方式无偿提供的 ，由 此而产生的问题是：其一，按照上海市房地产抵押办法的规定，行政划拨 土地使用权不得设定抵押，BOT 项目也不
11、例外；其二，即使允许其设定抵押权， 由于土地收益应依法归国家所有而无实际的抵押作用。3、没有浮动担保和财团担保形式，不适应充分发挥大型市政工程 BOT 项目 设施物效用的担保实务的需要。重视物的效用的充分发挥是现代物权担保方面 的一个重要特征，也是更好地发挥担保的融资媒介作用的一个重要内容。从移 转占有型担保为主向非移转占有型担保为主发展是其具体表现之一；从单一物 权担保为主向集合物权担保为主发展是其又一重要表现。集合物权担保的具体 表现形式是浮动担保（浮动抵押）和财团担保（财团抵押）。4、人民银行外债和外汇行政管理法律制度，未充分考虑 BOT 项目担保需要 的特殊性，不适应大型市政工程 BO
12、T 项目融资的需要。目前，担保法和 外汇管理条例、境内机构对外担保管理办法、关于以 BOT 方式吸收 外商投资有关问题的通知等一系列外债、外汇管理行政法规和规章，依然固 守传统的担保理论和计划经济控制方法，对涉外担保的主体、行为准则、程序 等内容作了严格的限定，不能满足大型市政工程 BOT 项目的担保需求。 此外，目前在大型市政工程 BOT 项目担保方面的问题，还涉及到政府的担保主 体资格和政府的合同主体资格问题。 笔者认为，为了适应实践需要，可以从三个角度考虑改进我国的担保制度。具 体而言： 第一、应当修改担保法和对外担保管理办法等法律、行政法规，增加适应现代 市场经济活动担保需要、尤其是适
13、应 BOT 项目担保需要的内容，修改不适应市 场经济活动需要、包括不适应 BOT 项目担保需要的内容。第二、对现行有效的法律、行政法规作有利于 BOT 项目担保需要的解释。 关于集合财产抵押担保、浮动抵押担保的有效性问题，由于担保法未作禁止性 规定，可以对第三十四条第一款第六条“依法可以抵押的其他财产”作扩大性 解释，并依据国际私法“意思自治”的原则及其在涉外经济合同法条款中 的具体体现，可以按照当事人的意思，通过协商和谈判进行约定。 关于担保合同的性质是独立性还是从属性的问题，根据担保法第五条的规 定，如果当事人对主从合同的关系定位另有约定的，应不受担保法关于“从属 性”的规定的约束。 第三
14、、针对 BOT 项目的担保需求制定单独的担保法，或者在制定 BOT 法律时单 独规定其担保形式和内容。在承认 BOT 项目的政府担保必要性的前提下，国家 可以为 BOT 项目开辟一块“特区”，或者与国际惯例接轨，或者在借鉴的基础 上大胆创设一些规范，使担保制度顺应现实需要。 （二）关于大型市政工程建设中的保险法律问题 针对我国大型市政工程抗衡风险实际情况和建筑工程风险大的特点，在市场机 制的逐步建立过程中，对于工程事故和意外事故造成的损失由政府或政府主管 部门来协调解决已不能适应市场规律的现状，引进保险机制，将大型市政工程 中的风险社会化势在必行。我国对大型市政工程保险的立法应具有紧迫性，我们
15、认为应从以下几个方面予以考虑。 1、立法应对大型市政工程保险作明确的规定。不论是国家制定并颁布有关大型 工程建设的法律、法规还是地方颁布的有关地方法规，均应对大型市政工程投 保工程险作出明确的规定和要求。这种要求应是强制与自愿相结合的，对于国 家投资的、涉及国计民生的或是投资达到一定规模以上的大型市政建设项目， 应强制规定必须投保建筑工程险，对于由企业或民营等非政府投资方式进行的 大型市政工程项目，则可采取自愿投保的形式，由投资人自主决定，而事实上， 非政府投资的大型市政工程，投资人会更注意风险的化解和控制，对购买保险 具有更大的积极性和决策考虑。大型市政工程的保险应当切实实现有法可依， 依法
16、治理保险。 2、大型市政工程的财会和审计制度应对保险费列支作明确规定。现在的大型市 政工程市场是买方市场，施工单位为了承包工程项目的竞争异常激烈。为此， 只有在投标时采取低价策略才可能中标。如果投标价中加上保险费，势必增加 投标价，直接影响到中标。对投资建设单位来说，投保建筑工程险的保险费用 则完全应当打入建设成本。因此，配套法规的制定应明确投保工程险中业主和 承包商的权利和义务以及具体的操作程序，并先应在建设工程招标投标法规中 明确在投标工程中承包商应投保的保险项目保险费的承担，以及承包商的保险 费应另行纳入工程造价成本，使大型市政工程的投保工程保险在费用承担方面 切实解决其操作性。 3、大型市政工程合同文本应对工程保险作进一步的修改和完善。建设政府有关 主管部门制订大型市政工程的示范合同文本，并在示范文本中重视工程保险的 相关规定。示范合同文本制定出有关工程保险的统一要求和规定，包括引进保 险机制和相应保险条款，规定业主和承包商的风险划分、投保项目、方式、保 险金的缴纳等内容，有利于大型市
