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1、1物保与人保并存的法律问题研究苏州大学王健法学院俗话说，人无信不立，树无皮不存。这说的是诚信问题，做人是如此，市场经济也是这样。市场经济要得到良好运行，市场各方主体的信用不可缺少的，因为支撑金融世界的是”信用”，而”信用制度的核心是担保制度”。担保可以分为物的担保和人的担保两种，前者以担保物权作为债权的担保，也称为物保，提供物保的主体被称为物上保证人；后者以保证人作为债权的担保，也称为人保。人保依照保证人承担保证责任方式的不同，还可以分为一般保证和连带责任保证两种，前者是双方当事人在合同中约定保证人只有在债务人客观上无法履行债务时才承担保证责任的保证形式，后者则是双方当事人约定保证人直接对债务
2、人的债务承担连带赔偿责任的保证形式。一、物保与人保的内涵物保是以物担保债务的履行，即以债务人自己或第三人的特定化或一定期间内可特定化的财产作为债务人履行债务的担保。具体讲是自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人不履行债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。它包括物权法中规定的抵押权、质权、留置权。人保是以人的信誉担保债务的履行，即是以建立在第三人所拥有的全部财产的基础上的个人信誉作为债务人履行债务的担保。具体讲是自然人或者法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。它的典型形式为保证。债权人基于人的担
3、保即保证所享有的是保证债权，债权人基于物的担保所享有的是担保物权。二、物保和人保的特征比较物保与人保这两者的共同特性有两个，一是从属性。即不论是保证债权还是担保物权都从属于主债权，主债权消灭，担保物权消灭。二是补充性。即物保和人保对于债权的实现具有补充的法律意义，一般只有在主债务人承担法律责任无法得到满足时才能实现担保利益。但物保和人保两者是具有比较大的区别的，主要有以下几个方面：(一) 主体方面2物保可以由债务人自己或第三人提供，而人保则只能由第三人提供。担保由主债务人自己提供时，属于责任自负的范畴，而第三人为债务人提供担保却是一种不利益。同时，第三人承担了担保责任后仍然要向债务人追偿，增大
4、了成本。为此，法律给与了第三人特别的保护。例如，第三人可以要求反担保；主债务转移未经第三人同意，担保三、物保和人保并存的关系责任免除；加重保证人负担的主合同变更，保证人对加重部分不承担责任；债权人以欺诈、胁迫等方式或主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任；以新贷还旧贷，保证人不知情的，保证人不承担保证责任等等。立法者对债务人和第三人提供担保实行差别待遇的意图已十分明显。因此，在多个物保并存的情况下， 应当先以债务人提供的物保承担担保责任，不足部分再由第三人承担。在物保与人保并存的情况下，应当分两种情况讨论：第一，保证与债务人提供的物保并存，保证人具有顺序利益。参照物权
5、法第 28 条的规定，保证人就物保以外的债权承担责任，债权人放弃物保的，保证人在放弃的范围内免责。值得注意的是，无论是一般保证还是连带责任保证，保证人都可以免责。因为，尽管连带责任保证的保证人具有了类似于债务人的地位，但这仅是以债权人为参照系时的判断，在保证人与债务人之间仍然具有不平等性，即保证人最终都有权向债务人追偿，毕竟清偿债务是债务人分内之事。债权人放弃债务人的物保，事实上将其实现债权的风险转嫁给了保证人。更糟糕的是，债权人的担保物权并没有因此而转移给保证人，保证人享有的仍然只是对债务人的债权，显然加重了保证人的责任与风险，与其使追偿发生，不如提前救济，在债权人放弃物保时，保证人得以免责
6、。第二，保证与第三人提供的物保并存，由于他们之间具有平等性，债权人有权选择行使对象，债权人有可以放弃其中的担保，但必须承担相应的法律后果。(二) 信用基础方面1. 物保的信用基础物保的信用基础来源于特定的财产。债权人在设定担保之前往往对该财产进行价值评估，进而确定其能否足额担保债权的实现。该财产最终能在多大程度上担保债权的实现，是以债务人届期不履行债务，债权人行使担保物权时该财产的市场价值而定的(即便是折价也如此)。因而，随着相关市场行情的波动，可能存在债权人预先评估价值与实际受偿价值不一致的情况。可见，市场是物保价值不稳定因素的主要来源。32. 人保的信用基础人保的信用基础是人。但说到底最后
7、清偿还是用人的财产清偿，因而将信用基础界定为特定人的不特定财产更能揭示其本质。与物保不同的是，决定该财产价值的最主要因素不是市场，而是人对自身财产的处分行为。法律为保障债权的实现， 限制保证人的处分权，设立了代位权、撤销权等制度。(三) 清偿顺序方面传统观点认为，物保是物权，人保是债权，因为物权优于债权，所以物保优先于人保承担担保责任。担保法第28条规定保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，这实际上是对物权优于债权的错误理解。所谓物权优于债权是指物权的受偿顺序具有优先于无担保债权的效力，而并非指债权人应当优先行使物权。所谓优先，是一种对人的优先，即债权人可以优先于其他债权人行使权利。当同一债
8、权上抵押权和保证并存时，抵押权中的优先受偿权能使抵押权人优先于抵押人的其他债权人受偿，并非同属债权人之抵押权优先于保证之债。如何行使这两者权利，完全由债权人决定。如果以抵押权优先于债权为由，要求债权人一定要先行使抵押权，则抵押权倒成为抵押权人的一种义务了。担保法 的规定实际是将先行使担保物权作为债权人的一项义务，如果债权人不按这样的顺序行使，将导致保证的丧失。这显然违背了物权优于债权的本意。事实上，物保和人保的清偿顺序，完全是债权人根据具体案件的不同作出的选择，法律预设一个行为标准的做法实际给债权人加了一个紧箍咒，事实上剥夺了他的选择权。可喜的是，担保法解释和新物权法将选择权还给了债权人。三、
9、物保与人保并存的关系问题及其解决物保与人保在担保债务履行中各有其适用的场域，但在单一的担保形式无法为全部债务提供担保或债权人为加大其债权受偿的可能性而提出要求时，同一债权也可能同时存在物的担保和人的担保，此即物保与人保的并存，亦称为混合担保。这主要有以下几个问题值得探究：（1）保证人的先诉抗辩权问题 先诉抗辩权是指保证人在债权人未就债务人的财产申请强制执行而仍不能受清偿前，得以拒绝承担保证责任的权利。我国担保法在保证方式上严格区分了一般保证和连带保证这两种类型。因此，保证人的先诉抗辩权在我国大4陆民法上仅为一般保证人所享有。一般保证的保证人除非自行放弃先诉抗辩权，否则均可要求债权人须先就债务人
10、的财产主张受偿。在物保与人保并存的情形下，一般保证的保证人能否以债权人未对物保先行受偿为由而进行抗辩? 在当事人没有明确约定的情况下，如果物保是由债务人自己提供的，那么设定担保的物仍然属于债务人自身的责任财产，此时保证人当然可以向债权人主张先诉抗辩权。如果物保是由第三人提供的，按照以前物保优先承担保证责任的观点，保证人在债权人就物保先行受偿未果前可以主张先诉抗辩权。但是物权法第 176 条明确规定，当事人没有明确约定时，如果物保是由第三人提供的，则债权人对于物保和人保享有自由选择的权利，既可以主张就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。有人认为即便该条做出了如此规定，保证人仍然可以要
11、求债权人先就物保受偿，因为”无论是从公平的角度，还是从防止日后追索权的烦琐，节约成本的角度，债权人应当先行使对债务人的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。”此种观点实质仍是认为物保优先于人保。笔者认为，既然立法在此明确地采取了物保与人保平等的态度，并且将选择权赋予债权人一方，因此，保证人就不能以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权。（2）担保人之间的求偿问题在债务人不履行到期债务时，如果提供担保的第三人承担了担保责任，其相当于在所担保的债权份额范围内代替债务人向债权人进行了清偿，基于担保人与债务人之间的内部关系，其有权向债务人进行追偿，对此，立法及学说皆明确无疑。问题在于，如果债务人清偿能
12、力不足，承担了担保责任的担保人向债务人追偿时就无法得到清偿，那么在非连带关系的担保中，部分担保人(提供物保的第三人或保证人)代债务人向债权人履行了担保范围内的债务之后，能否向其他担保人求偿? 担保法 司法解释第 38 条后半段曾规定物保与人保并存时，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但物权法对此并未做出明确规定，至今学理上仍存在着两种不同的解释：一种是认为物保与人保的担保人之间不得互相求偿，因为“除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质上是法律强行在各担保人之间设定相互担保，既违背担保人的初衷，也不合法理。从程序上讲
13、费时费力、不经济。”另一种则认为法不禁止即可为，即物权法虽然只是规定了承担了责任的物上保证人或保证人可以向债务人追偿，5但并没有否认其可以向其他保证人或物上保证人追偿。而且在采取物保与人保平等的观点的前提下，如果不允许担保人之间可以互相求偿，则会导致”本可以在两者间分担的担保责任份额完全由一方自行承担，恰恰与公平原则相悖。我认为，担保关系中，求偿权(或称追偿权)应专指担保人对债务人的追偿权利；当物保与人保并存时，除非各担保人之间事先已经约定彼此为连带担保关系，否则，他们之间并不存在一种叫做求偿权的权利，不然就会导致出现各担保人之间的强制连带关系。但是，在部分担保人承担了担保责任之后，依据他们对
14、债权人地位的代位承受，确实可能发生向其他担保人求偿的法律效果。（3）债权人放弃部分担保的后果债权人如果放弃部分担保的，被放弃的担保自然发生消灭，该放弃行为同时还会对并存的其他担保产生一定的影响。物上保证人与保证人实质上均系以自己之财产担保他人之债务，晚近各立法例对普通保证自由主义色彩之干涉渐增，此亦包括保证人范围之干预及管制，使物上保证与普通保证不应有不同责任范围。首先，对于物保而言，根据物权法第 194 条和第 218 条的规定，如果债权人放弃由债务人自己提供的物保的，则其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任；如果债权人放弃由第三人提供的物保的，物权法则没有做出规定，担保法第
15、 28 条不加区分地规定债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；但该条采取的物保优先于人保的立法态度与物权法有异，不能作为有效的依据。其次，对于人保而言，债权人放弃人保时对提供物保的第三人有何影响，物权法亦没有做出规定。如前所述，债务人自身以外的任何担保人在承担担保责任之后都有可能代位承受债权并要求其他担保人分担相应的份额，所以债权人放弃任何一种担保，都可能对其他担保人产生消极的影响。在债务人自身提供物的担保时，由于债务人与物保人合二为一，如果债权人放弃债务人的物保，其他担保人就无法通过代位承受向其求偿，从而导致的分担的份额丧失，因此，其他担保人自然应当在债权人丧失优
16、先受偿权益的范围内免除自己的担保责任。同其道理，债权人放弃第三人提供的物保的，同样会影响最终承担的担保责任份额的分担；对于人保，”债权人放弃保证也会使得物上保证人于债权人实行担保物权后无法代位行使债权人针对保证人的权利，进而造成物上保证人无法要求保证人分摊的局面。”在采纳物保与人保平等的立法态度后，债权人放弃物保或人保都会对其6他担保人产生一定的消极影响，因此，今后在制定物权法司法解释时，对债权人放弃部分担保的后果应当加以明确，具体而言，债权人放弃由债务人自身提供的物保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任；债权人放弃由第三人提供的物保或人保的，其他担保人在被放弃的担保人本应分担的范围内免除担保责任。 四、结论因此，我认为，担保由保证和债务人提供的物保构成时， 债权人应当先以物保受偿； 担保由保证和第三人提供的物保构成时， 债权人具有选择权。担保人之间有约定的， 从其约定适用按份之债或连带之债的规则；担保人之间未作约定的， 根据不真正连带之债处理。当一项担保无效
