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1、和谐社会视野下法院调解的法理阐释和谐社会视野下法院调解的法理阐释和谐社会视野下法院调解的法理阐释【出处】 河北法学2007 年 1 月第 25 卷第 1 期【摘要】近年来，法院调解在构建和谐社会的进程中被寄予了极高的期望。和谐社会视野下重构法院调解制度应立足于对其法理的科学阐释。作为兼具处分行为与审判行为双重属性的独特制度，法院调解的程序设置应体现诉讼解决纠纷与合意解决纠纷的特性。从形式与功能上看西方国家的诉讼上和解与我国的法院调解并无本质区别。除纠纷解决功能外，法院调解还具有增进对话功能;形成规则功能及联结法律与道德、提高司法公信力的功能。【关键词】和谐社会；法院调解；法理阐释【写作年份】2
2、007 年【正文】从古至今，中国的仁人志士从未放弃对和谐社会的不倦追求。党的十六届四中全会更进一步提出了建设社会主义和谐社会的发展蓝图。和谐社会必须建立在对合法权益的尊重与保障的基础上，这就决定了和谐不等于没有矛盾，不同的利益追求必然会引发利益主体间的各种冲突与纠纷，因而，建立起一套公正及时的解决纠纷、化解社会矛盾的有效机制是构建和谐社会的基础。作为多元化纠纷解决机制中的重要组成部分，法院调解制度在构建和谐社会的进程中被寄予了极高的期望。一段时期以来，曾经备受冷落的法院调解再次得到司法实践的推崇，并成为学界研讨的热点课题，以“重兴与再构”为主题的法院调解转型初见端倪1。然而，重兴决不是简单地回
3、归，而再构应立足于理论的支撑。不过，时至今日，对法院调解的性质、法院调解与相关制度的关系以及法院调解的功能等基本理论问题仍语焉不详，它直接影响了对法院调解制度的深刻认识，也使得以往有关法院调解制度的改革构想缺乏深厚的根基。为此，和谐社会视野下法院调解的再构应首先立足于对其法理的科学阐释，唯此，才能正确界定法院调解发挥作用的适度空间，保证该制度的有效运行。一、关于法院调解的性质对法院调解性质的界定直接关涉法院调解制度的建构。在我国，对法院调解的概念界说并无太大的争议（注释 h 通常认为，法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协
4、议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。参见江伟主编：民事诉讼法 ，高等教育出版社，2004 年版，第 200 页。 ） 。但就法院调解的性质阐释则观点多歧，代表性的学说有以下三种：一是审判行为说。该说认为，法院调解具有两层含义：其一，法院调解是人民法院在审理民事案件的过程中，贯彻调解原则所进行的一种诉讼活动：其二，法院调解是人民法院行使审判权，解决民事纠纷，结束诉讼程序的一种结案方式。在整个调解过程中，审判人员均居于主导的地位，并对调解程序的选择与调解协议的达成施加决定性影响。二是处分行为说。该说强调，法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决纠纷的活动，其实质是当
5、事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的过程，当事人的合意是法院调解的本质。三是审判行为与处分行为相结合说。该说主张，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两个层面去认识法院调解的性质，应当把我国的法院调解制度看作是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。从当事人角度讲，是否用法院调解的方式解决纠纷取决于双方当事人的自愿。调解协议的基础是双方当事人的合意，这种合意包含了当事人一方或双方对自己实体权利的处分，并以此换取纠纷的解决。从人民法院角度讲，法院调解又是在审判人员的主持K,通过审判人员的说服教育，使双方当事人明了法理，知晓是非，从而达成解决纠纷的协议2。审判行为说注意到了法院调解与当
6、事人自行和解的区别，凸显了法院调解的诉讼功能，也能够对法院调解的合法性原则做出合理解说：既然法院调解乃审判行为，调解过程与结果受程序法与实体法的双重约束就是法院调解的题中应有之义，调解的程序灵活性应当在法院调解中受到一定程度的制约。不过，以往对法院调解的审判行为性质的阐释，往往突出强调法官在法院调解中的地位与权力。仅从法院行使审判权的角度说明法院调解制度的性质，实际上是超职权主义诉讼模式下法院调解观的反映。这种认识完全忽略了当事人在调解中的重要地位，忽略了调解与判决的本质区别。只看到法院的调解工作而未注意到法院的调解工作无论如何都需要通过当事人的意志发挥作用，并且是否同意调解的决定权在当事人。
7、用这样的思想指导调解工作容易造成强制调解。由此可见，该学说理论上的正确性和实践中的妥当性均存疑问。处分行为说的贡献在于从理论上揭示了调解模式与判决模式的区别，进而说明法院以调解方式解决纠纷和以判决方式解决纠纷存在质的区别：前者以实体法与程序法的严格适用作为审判获得正当性的基础；而后者则以追求当事人的合意为审判获得正当性的前提。该学说关于当事人的处分行为在法院调解中应居主导地位的观点，对于长期以来我国法院调解突出法官职权的观念与做法是一次重大的修正，彰显诉讼中法院调解程序的当事人主义色彩。当然，完全以当事人的处分行为说明法院调解的性质在理论上难以解释诉讼调解与当事人和解的区别。审判行为与处分行力
8、相结合说则既避免了处分行为说所面临的前述理论解释上的困境，又避免了仅仅将调解视为法院审判行为带来的片面性，不失为相对合理的解说。但以往学者对该学说的解读往往只限于调解行为的层面，忽略了这一定性对法院调解程序建构的影响。对法院调解的双重定位，要求法院调解的程序设置应兼具诉讼解决纠纷与合意解决纠纷的特征，体现二者的特性。就法院调解的诉讼属性而言，它要求法院调解程序应当符合程序正义的最低标准，应当体现对当事人的程序保障。如法官中立、程序的参与、程序对当事人的公开、平等对待等。就法院调解的合意属性而言，其程序的设计要考虑协商过程的保密性（不对社会公众公开） 、协商的环境要求（注释 2:如日本法院就设有
9、专为促成当事人和解而准备的和解室；美国民事诉讼中法官在审前程序中的和解劝告也通常在法官室进行；德国法院的审判席与当事人的坐席等高，为法官与当事人之间的三方对话创造了条件，因此，德国的审理被称为“会议式审理” 。 ） 、程序的可选择性、当事人本人参加、法律适用的开放性等合意解决纠纷的特征。值得关注的是，于 2004 年 9 月颁布的最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定对此有所体现，如将调解过程是否公开的选择权赋予当事人，体现了对当事人合意的尊重。众所周知，始于上世纪 80 年代末期的民事审判方式改革一度将法院调解置丁?改革的风口浪尖。基于传统的调解型审判方式所产生的强制调解与久调不
10、决等缺陷，学界纷纷提出了各类改革方案，其中，较有代表性的是调解取消论与调审分离论。其立论的基础虽形形色色，但有一点是共同的，即或多或少均以国外相关制度的借鉴为依据，为此，明晰我国的法院调解制度与其他国家相关制度的异同，有助于对前述改革方案的科学评述。纵观各国民事诉讼立法，在法院的参与下，当事人双方以合意解决纠纷的制度并不少见，其中，比较典型的有“法院附设调解”与“诉讼上和解” 。“法院附设调解” ，也称“附设在法院的调解” ，是指以法院为主持机构、并受法院指导的调解3。日本的民事调停，我国台湾地区的诉前调解以及美国的附设在法院的调解等均属此类调解。这种附设在法院的调解所适用的是完全独立于审判程
11、序的调解程序，在性质上属诉讼外纠纷解决机制。在法院附设调解中，由法官与民间人士共同组成调解委员会主持调解，调解委员会主任通常由法官担任，但该法官不是审判程序中审理同一案件的法官。同一般意义上的民间调解相比，由于这种调解附设在法院，其法制化与程序的规范化程度要求较高，通常有专门的法律对此加以规制，如日本的民事调停法 。虽然法院附设调解是与诉讼截然不同的纠纷解决机制，但它与诉讼程序相衔接，体现在调解可作为诉讼的前置程序或在诉讼中交替适用4;某些案件要求必须经过调解,即所谓强制调解。达成调解协议的，其结果与判决效力等同；调解协议未达成的，可直接起诉或继续审理，调解中所获得的信息不得以任何方式向审判法
12、官透露。可以说，这种法院附设调解实现了调解程序与审判程序的分离。法院附设调解与我国的法院调解虽名称相似但性质不同。尽管都有法院的参与，但前者是诉讼外的调解，作为替代诉讼的纠纷解决程序独立地运行于审判之外，属非诉讼程序，所实施的行为为“非讼行为” 5。而我国的法院调解是诉讼中的调解，调解活动具有诉讼性质。法院附设调解是基于优化司法资源，发挥非诉讼纠纷解决机制的功能，同时保持诉讼程序本身的运作规律和基本原则，使调解和诉讼在对立的前提下进行衔接而设立的。它与诉讼程序连接最为紧密，具有简便快捷、易于操作等优势，是非诉讼纠纷解决机制利用司法的最重要的途径。但是，由于当代社会当事人对纠纷解决过程中的评价功
13、能的要求开始增加，单纯的中立第三方见证下的协商交涉难以满足他们的要求。因此，许多国家的此类程序在当代都出现了衰落的迹象。由此可以说明，调解与审判程序的分离或许并非最佳选择。与我国的法院调解相类似的制度还有两大法系代表性国家民事诉讼中普遍存在的诉讼上和解制度。如果从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意6。关于诉讼上和解的性质争议颇多，不过，在德国和日本，通说
14、认为诉讼上和解兼具私法行为与诉讼行为两个方面的性质。这种诉讼上和解具有如下特点：第一，由法官主持，法官可以劝告和解并适时提出和解方案，诉讼上和解是诉讼程序的组成部分。第二，当事人达成以终结诉讼为目的的合意，诉讼上和解是当事人行使处分权的表现。第三，和解协议经法院确认，即产生确定判决的效力。关于法院调解与诉讼上和解的关系，我国学者就二者的相同之处意见比较统一:首先，无论是法院调解，还是诉讼上和解，本质上都是通过当事人合意解决纠纷；调解与和解协议的达成都是法院诉讼行为与当事人诉讼行为相互作用的结果。其次，调解与和解过程均有法官与当事人参加，法官在调解或促进和解中均发挥着重要的作用。再次，和解或调解
15、成立后与确定判决效力相同。而就两者的不同，学者们存在实质性的争议。有学者认为，二者的区别主要体现在调解人员（主持和解人员）与本案审判法官的关系上。在我国的法院调解中，调解人员与审判人员是同一法官：而在诉讼上和解中，二者在身份上是互相独立的7。此见解已成为调审分离论的立论基础。实际上，这一差别并不具有普遍意义。无论是德国还是日本，主持和解的法官通常都是由审理案件的法官担任，即便是在美国，由审理案件的法官主持审前程序，并积极促进和解的做法也得到提倡。有学者甚至认为，由主持审判的法官劝告和解，是诉讼上和解的本质特征，因为“使诉讼上和解正当化的合意的形成，不可能从强制判决和法官的权威中完全自由。勿宁说
16、合意代替强制，从某一个侧面甚至不能无视强制促进合意。 ” 8因此，如果仅从形式与功能上看，西方国家的诉讼上和解与我国的法院调解并无本质区别。台湾学者杨建华就认为，不论用“调解”或“和解”之名词，实质意义相同5。大陆亦有学者指出，如果法官在诉讼中主持和解，对当事人进行劝告，认定和解方案，法官实际上充当了调解人的角色，这种诉讼上和解实质上当属法院调解的范畴9。当然，形式与功能相似的制度，在运行效果上却有相当的差异。长期以来，尽管我国民事诉讼法重视和强调调解的自愿原则，但法院调解中违背当事人意愿的强制调解现象依然存在。造成强制调解的根源何在，如何杜绝强制调解的产生，使法院调解真正担负起体现双方当事人自由合意的纠纷解决机制的功能，两大法系代表性国家的诉讼上和解制度值得我国借鉴（注释 3:有关诉讼上和解的比较研究，参见熊跃敏一文：诉讼上和解的比较研究 ，载比较法研究2003 年第 2 期。 ） 。三、关于法院调解的功能作为兼具审判行为与处分行为双重属性的法院调解而言，其既具审判程序的部分功能又含有非诉讼纠纷解决机制的某些特征。如果
