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1、追问不动产善意取得追问不动产善意取得善意取得制度历来为民法物权领域一项重要制度。其保护善意第三人合法权益，维护交易动态安全，的确意义重大;其源出于日尔曼法“以手护手”制度，又吸纳罗马法“善意”要件，可谓“身世扑朔”。就善意取得可否适用于不动产，学者针锋相对、互不相让。我国“物权法”正在孕育之中，而无权处分也是当前学术争论的焦点，与无权处分密切联系的善意取得自然不应受到冷落。善意取得，尤其是不动产善意取得，是颇为值得深思的。一、不动产善意取得否定论目前我国大陆学界的通说是善意取得制度仅为涉及动产之制度。他们基于这样的认识，既然“所谓善意取得系指无权处分他人动产的让与人于不法将其占有的他人动产交付
2、于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权而原动产所有人不得要求受让人返还。”那么，善意取得适用适用范围局限于动产。至于不动产，因其与动产性质不同，其公示公信力生于登记而不生于占有，“交易中一般不致使人误信占有人为有权处分人而与之交易”，所以根本不生善意取得之可能。进而认为，即便动产，若系采登记对抗主义的船舶、航空器、机动车辆，也不适用善意取得。不仅如此，更因为现今世界各国不动产登记体系日趋完备，即便存在“不动产准用动产善意取得制度的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”基于此，所以，遍查物权法论著，无不将“善意取得”置于“动产所有权”章节之下，视若动
3、产所有权取得情形之一种。(钱明星之物权法原理，梁彗星、陈华彬的物权法，张俊浩之民法学原理，王利明之民法新论)不仅学说否定了不动产善意取得，考察先进国家之立法，也并不将善意取得制度适用于不动产。法国民法典第 2279 条：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”法国否定了罗马法“任何人不得以大于其所有权的权利让与他人”的原则，而采纳“公开市场”原则，即在市场上所购买物品，如果受到第三人追夺，原所有人只有按照公平市场价格给买受人以补偿后，方可请求返还财产，否则不得追夺。此原则后成为民法典第 2280 条。同时，民法典第1630 条规定，出卖人必须承担权利瑕疵担保，如果有第三人向买受人追夺其通过购
4、买所占有之物，后者就应当放弃所买之物，但同时出卖人也必须基于权利瑕疵承担担保义务，退还买受人所支付的价金并赔偿买受人因此受到的损失。法国民法上的这一制度尽管不能使善意买受人确定地取得所有权，准确地说，应当是法国学者所称的“即时取得制度”，但也开始具备了善意取得制度的雏形。由第 2279 条明显地看出，法国法的善意取得制度只适用于动产。德国民法典第 932 条：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第 929 条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第 929 条规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有
5、该物的，仅需转移所有权的合意即可。”德国民法第 932 条虽未言明此善意取得只适用于动产的“物”，但其所指向的 929 条明确限定其为动产，而且规定“善意取得制度”的第 932 条本身就处于第三章“所有权”之第三节“动产所有权的取得和丧失”之下。日本民法典类同于法国，第192 条规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失者，即时取得其在动产上行使的权利。”瑞士民法典第 714 条：“以善意将动产转移为自己所有，并受占有保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。”我国台湾民法典第801 条则明定：“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移
6、转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”英美法早期严格奉行罗马法“所有权绝对”原则，后迫于交易现实的需要采用了“善意取得”的制度设计。1952 年美国统一商法典在第四章所有权、债权人和善意购买人第 2-403 条规定：“只要购买人是善意购买，当货物在买卖中已经支付价款，则购买人就拥有对货物的所有权，至于货物来源在所不问。”统一商法典虽然没有明确使用“动产”概念，但既然规定于商法典而且称之为“货物”，显然也应当属于大陆法系所谓之“动产”。二、不动产善意取得肯定说支持不动产善意取得的学者分析指出，无权处分他人不动产而第三人善意受让是现实可能的，并不限于“违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产”。即
7、便不动产交易以登记为对抗要件，因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查，则难保不动产权利登记记载与真实权属绝对吻合。登记权属与真实权属不一致，或因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销;或因表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为了继承登记的;或已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺、当事人伪造文书等理由而无效或撤销，但登记尚未涂销;或虽依法律规定取得不动产物权，但并未及时办理登记，如征收土地手续已毕，但未为所有权移转登记;或于不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产
8、善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于因相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。在现今，特别是当前我国不动产登记制度远不够科学完善，承认不动产善意取得是必要的。随着不动产登记制度的完善和普遍的法制意识增强，不动产无权处分的发生可能减少。但即便如此，法律也没有完全否认不动产善意取得制度的可能。我国台湾学说事实上是承认不动产善意取得的。台湾地区民法典虽未就善意取得适用于不动产作明文规定，“但依土地法第 43 条规定，土地之登记具有绝对效力，所谓绝对效力系指公信力而言，故善意依赖土地登记者，其所取得之权利，仍受法律之保护。”而郑玉波先生照顾到法律制度本身的周严性，在肯认善
9、意取得为动产善意取得，“不动产无善意受让制度”的同时，认为因信赖登记而取得不动产权利者，应当受到“不动产登记之公信力”的保护。观此不动产登记之公信力保护下的不动产，与善意取得保护下的动产何其相似。虽然没有明确突破动产善意取得制度的束缚，但不动产善意取得制度已是呼之欲出。再考诸现存各国的立法例。尽管通常将善意取得限定于动产适用，往往又随后规定了基于信赖登记而生的不动产善意取得制度。德国、瑞士将其置于民法典之中，我国台湾规定于民法典之外的“土地法”和“司法院院字一九一九号解释”，我国大陆则将不动产善意取得问题放在“民法通则解释”和“拍卖法”等单行法律法规之中。德国民法典虽然将善意取得条款明确规定在
10、“动产所有权的取得和丧失”一节，但又于第 892 条规定：“为了权利取得人之利益，关于由法律行为取得土地上权利，或取得此项权利上之其他权利各项情形，应将土地登记簿上登载的内容，作为正确，但对于正确曾有异议登记，或权利取得人已知其不正确者，不在此限。土地登记簿内曾经登记之权利处分，曾为特定人之利益而受有限制者，只限于土地登记簿上有明显限制或权利取得人已知有此限制时，对于权利取得人始生效力。权利取得人知有前项事实的时期，在取得权利须登记者，以提出申请登记时为标准。”土地为不动产之一种，而且是不动产中最为重要的一种。德国民法规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上权利，事实上也就突破了善意取得仅
11、为动产的局限，将其扩大到了不动产。瑞士民法典在第 714 条规定动产善意取得后，又于第 973 条第(1)款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”所以，瑞士民法实际上也是承认不动产善意取得的。我国虽然没有在民法通则中确定不动产善意取得制度，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 89 条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条解释
12、中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”我国拍卖法第 58 条规定：“委托人违反本法第 6 条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”对于买受人一方而言，依据拍卖法第 51 条的规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确定以后，拍卖成交。”拍卖成交后，双方当事人签定拍卖确认书，然后交付价金确定地取得所有权。如果“拍卖标的需要依法办理证照变更、
13、产权过户手续的，委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政管理机关办理手续。”在办理完相关手续后，买受人也便确定地取得所有权。由于拍卖的标的物并不显于动产，而且在多数情况下，都是价值不菲的不动产或者是船舶、机动车辆等动产。所以，“拍卖法”的相关规定说明，只要买受人通过拍卖成交并且依法办理了证照变更、产权过户手续的，就可以取得以登记为变更要件的动产和不动产。善意取得不仅可以适用于须经登记的动产，也是可以适用于不动产的。肯定不动产善意取得制度者与否认不动产善意取得制度者都既有学理支撑又有立法依据，双方观点旗鼓相当，难分伯仲。这也使得不动产善意取得制度本身愈显迷离，令人难以一窥究
14、竟。三、肯定说与否定说的根本分歧法学观点的分歧首先来源于对事物性质认识的分歧，最根本则来源于法学方法论的分歧。善意取得制度的性质，或曰善意取得制度的理论基础的纷争导致学者认识不动产善意取得的差异：认识善意取得制度性质认识的差异归根结底又来源于法学方法论的差异，即学者认识分析的视角的差异。善意取得制度性质是学者们一直在试图回答的问题。法国和意大利承袭罗马法之占有时效，从时效上寻找善意取得存在基础，提出了“取得时效说”，认为善意取得完全是“即时时效或瞬间时效”之结果。法国民法典将善意取得规定在时效中并称之为即时取得，正是该学说的反映。Meyer Fischer 提出“权利外像说”，指出善意取得制度
15、源出于物权变动的公示效力。因为按照物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应当推定为该动产之所有人，善意取得正是对这种权利外观的保护。黄右昌先生提出“占有保护说”，该学说也从公示、公信原则出发，但主张善意取得制度的产生源于占有的效力。基尔克倡导“法律赋权说”，认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律赋予占有人处分原权利人动产的权利。该学说与郑玉波先生所提出的“法律特别规定说”不谋而合，都是认为这种善意取得的效果是法律的强制性规制。还有“本人与因说”，认为善意取得发生乃是因原所有人未充分考虑到相对人信用，而应承担自己错误信任的后果。目前学界的通说是“法律特别规定说”，或称“法律赋权说”。
16、至于法律所以就善意取得为特别规定，则缘于善意取得在实践中保护动的安全，即交易安全的价值。否定善意取得可适用于不动产的学说正是基于该学说，认为法律基于利益权衡，规定了对动产善意取得人的保护。而同样基于利益权衡，所以放弃对不动产善意取得人的保护。法学研究通常的分析方法有规范-价值分析方法、文化-历史分析方法、利益分析方法和制度分析方法。规范-价值分析方法根本立足点在于以一定价值标准为评判规范的依据。“法律特别规定说”正是以规范-价值分析为出发点，其评判善意取得制度的理论建立在这样一个价值标准之上：动的安全比静的安全更值得保护。而这一标准又是建立于民法本位的转变之上的。传统民法奉行绝对的个人本位，罗马法上私权神圣不可侵犯，“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”的观念贯彻始终。在那个“发现己物，我即收回”的时代，善意取得绝无容身之地。近代以来，所有权绝对化造成物不能尽其用，并引发了环境污染、交通堵塞等一系列社会问题。在质疑个人本位的所有权绝对性的过程中，出现了团体本位或社会关系连带思想。民法的社会本位思想便是善
