证明责任与证明标准的刑民视角

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1、证明责任与证明标准的刑民视角 从华硕“陷害门”事件谈起主 题：证明责任与证明标准的刑民视角从华硕“陷害门”事件谈起主 讲 人：张卫平 清华大学法学院教授、博士生导师汪建成 北京大学法学院教授、博士生导师何家弘 中国人民大学法学院教授、博士生导师特邀嘉宾：卞建林 中国政法大学教授、博士生导师 时 间：5 月 13 日（星期三）19:00 地 点：中国政法大学昌平校区校礼堂 主办单位：中国人民大学法学院证据学研究所中国人民大学法学院法律语言研究所中国政法大学刑事司法学院学生会 协办单位：北京市德恒律师事务所 支持网站：中国证据法网（http:/）中国物证技术学网（http:/）中国民商法网（htt

2、p:/）中国人民大学法学院网站（http:/）卞建林：今天很高兴能够在我们刑事司法学院举办的司法论坛中请到三位 诉讼法学、证据法学的大师，家弘教授、卫平教授和建成教授。我也久闻三位 教授在家弘教授的主持下，利用法学家茶座、人民大学证据法论坛开坛讲座， 设立品牌，叫三言拍案，一会儿再请家弘教授给大家细讲。今天有这个机会， 主要是陪同，也是来求教。下面把主持交给家弘教授，大家欢迎。何家弘：各位同学、各位老师，大家好！首先，我能够有机会到这里来给大家探讨关于证据责任和证据标准的问题， 感到非常荣幸；另外我也要特别感谢我们的建林教授，把这个主持的位置让给 了我。因为原来商量是由建林教授当主持，可能是他

3、知道我这个人比较喜欢当 主持，所以就把这个机会让给我。因为当主持有两点好处，一个是有话语权， 想说话的时候就可以说话，另外可以有一个沉默权，不想说话的时候就不说话。 因为我也曾经在中央电视台的社会与法频道当过将近一年的嘉宾主持，深有体 会，当主持一般都是自己不懂的问题就请嘉宾来谈一谈。所以今天我就赶紧把 这个位置抢过来。那么在之前作为主持还是需要做的一点介绍，在之前的实质性介绍同学已 经知道了，我就从我们的姓名作一点形式上的介绍。我本人叫何家弘，何是可 人何，家是法学家的家，弘是弘扬的弘，所以这个名字比较好记，我就把自己 名字串在一起叫作弘扬法学家精神的可人。 （笑）谢谢大家的掌声。建林教授大

4、 家都很熟悉，我们都是老朋友。卞建林教授的名字其实也很好记，就是遍地建 造树林，植树造林，环保的实践者。但是他种树一般只种两种树，就是桃树和 李树。所以别人一般说的桃李满天下就是说建林教授这样。 （掌声）下面一位是我国非常著名的法学家，清华大学法学院的张教授。他有一个特点，就是有两个名字，一个是张卫平，还有一个叫章程。可能有时候你在清 华大学法学院问一下，说张卫平可能不知道是谁，说章程，文章的章，工程的 程，就是把写文章当作一项工程来做，这点很时尚，我们现在教育部门的一些 较 211 工程、985 工程，他原来的姓名叫张卫平，后来改叫章程。卫平教授我 们知道他喜欢改名字，不仅给自己改，而且给他

5、儿子改。儿子原来叫什么我不 讲了，但他后来给儿子改了一个名字，叫张法学。这个事情建林教授可以作证。 说人家非常热爱法学，给儿子起名叫张法学。后来我发现他有意外的用意，就 是在有些场合作自我介绍的时候，他说：本人是法学之父。 （笑、掌声）法学之 父到我们法大来，是不是也要给我们说几句！张卫平：家弘教授在好几个场合说到我名字的事情，其实我需要作点解释。 大概是说仔细观察和认真的思考一下，你就可以发现，无产阶级革命家，第一 代和第二代，基本上都是改过名字的。毛泽东、刘少奇、朱德都是改过名字的， 一大批文人，郭沫若等，也都是改过的。那么我要想成为革命家当然是不大可 能了，要成为伟人就是把名字改一下。我

6、不大可能像家弘教授、建林教授那样 做法学家，但是我可以作法学之父啊，想了个办法，给儿子起名张法学。你没 什么可说的啊。所以很多人指责，比方说贺卫方说，你敢称之为法学之父？高 铭暄，你看这么著名的教授，包括我们陈光中陈老，那都不敢说。我说咱们是 搞证据法的，要讲证据的啊，我把这个户口本拿过去给他们一看，他们一下子 就傻眼了：这早知道他也应该把自己孩子改名叫法学。 （笑）何家弘：下面介绍一下我们伟大的汪建成教授。建成教授跟我们法大的关 系非常密切，其中很重要的一点是他给我们建林教授关系很好，情同手足。所 以大家有时候有点混，建林、建成，有点像兄弟俩。但实际上建成教授和我们 人大关系也很不错，他的法

7、学博士就是在我们人大念的。所以建成教授是经常 出没在人大与法大之间。因为你有这种特殊的经历，所以我想给你提一个非常 尖端的问题：你觉得究竟是人大好，还是法大好？（笑）汪建成：各位同学晚上好，这个问题很难啊。我觉得首先法大肯定很好， 你看我们在人大搞那么多次讲座，没有哪一次像今天那么舒服啊，坐在沙发上 聊。咱们在人大讲是不是凳子很硬啊。享受这样的待遇还是第一次。卞建林：而且我告诉你，这个沙发是宜家家居的。 （笑）汪建成：不过我看啊，他们这个摆法是有用意的，是叫我们今天要谨慎的， 别看你们讲遍了全中国，他政法大学你可要小心点。何家弘：在中国来讲，你觉得人大好还是法大好，这个问题你还是要正面 回答我

8、。汪建成：反正都比北大好，对吧。何家弘：谢谢，汪教授非常谦虚，我想会有很多人会赞成，在今天的中国 还是人大好，中国的未来应该是法大好，你们相信不相信？这是我们一个简短 的开场。下面进入我们的主题，按照我们的习惯，还是大家以聊天的形式。我 们今天是从黄静与华硕的事件来谈起。这个事件大家都知道，但是为了探讨的 方便，我还是作点简要的回顾。这个案子起于 2006 年 2 月，一位北京高校的大学生黄静花了两万多点买了 一台笔记本电脑，后来出现故障进行修理。在修理过程中，电脑的 CPU 被更换 为工程样品处理器。双方进行谈判，在此过程中黄静提出被人们称为天价的 500 万美元的索赔要求。后来华硕以受到敲

9、诈为名向公安机关报案，2006 年 3 月 7 日，黄静在谈判过程中被海淀区警方带走，以涉嫌敲诈勒索罪逮捕，送往看守所羁押。到 2006 年 12 月 26 日，海淀检察院以证据不足为由批准被羁押 10 个月的黄静取保候审。2007 年 11 月海淀检察院以证据不足为由对黄静做出 不起诉决定。2008 年 6 月黄静提出国家赔偿申请，并获得确认。11 月黄静突然 出现在媒体面前提出要状告华硕，维护自己的权益。大概两天之后，黄静获得 国家赔偿，大概是 29197.14 元。当然事件并没有到此就结束，后来华硕和黄静 的诉讼现在还在进行。这里我需要说明一点，我们今天的讨论并不针对现在正 在进行的案件

10、和诉讼。我们讨论的这些依据都是在之前媒体所公布的一些与案 件有关的情况与证据，我们假设这些证据都是存在的，我们来探讨证据责任与 证明标准的问题，这是我们要做的一点说明。那么在具体讨论之前，我想先请 几位嘉宾谈谈对这个事件的感想。张卫平：黄静与华硕之间的争议应该说一开始与我没有什么关系，因为我 研究的专业是民事诉讼法，那么走到现在就和我的专业有关系了，无论她提起 的华硕消费欺诈诉讼还是名誉侵权诉讼，这些诉讼走的是民事诉讼。从民事诉 讼的角度讲，我的感觉是她提出 500 万，原来是美金，现在是人民币，可能是 人民币更值钱一点了。像这样的诉讼，我的第一个思考是惩罚性赔偿。可能是 英特尔的新蓝事件让她

11、想到了“我要要求华硕支付一个天价赔偿 500 万”的想 法。在这个案件中，从民事诉讼的角度来思考，其中一个问题就是证据责任的 分配问题。由于双方之间纠缠的问题之一是，这个工程样品 CPU 究竟是谁提供 的？黄静一方，包括周成宇的说法是 CPU 是由华硕的工程师安装上去的，由此 就是欺诈消费者；华硕一方的说法是，他们把 CPU 更换了，用一个工程样品装 上去之后来敲诈华硕。所以问题的关键是这个假的 CPU 究竟是黄静还是华硕装 上去的？我觉得要把这个问题查清楚，还是有一定的难度。何家弘：那咱们听听建成教授的感想。汪建成：我觉得从刑事的角度来讲谈证明责任还不到那个阶段。为什么？ 因为证明责任首先要

12、谈证明，证明给谁看？因为这个案件还没有到法院，检察 院已经不起诉结案了。只有要履行证明给法官看的时候，证明责任才起作用。 大家一定要明白证明责任是一个末位规则，只有到穷途末路的时候，才会有证 明责任的问题。我觉得这个案件从刑事的角度讲，还没有到证明责任的问题， 因为它根本没有到法庭的阶段。何家弘：我们已经开始展现我们之间观点的差异，不过这些方面在后面可 能还会展开。这个案件的关键点之一，究竟这个 CPU 是哪方更换的？电脑出了 故障了，拿回去返修，修完之后还有故障，然后提出索赔，这些事实好像没有 争议，关键是 CPU 是谁更换的。刚才卫平教授已经提到了，黄静一方说是华硕 更换的，而且他们一方也

13、说有一定的证据，相关媒体报道了，包括工程师的维 修记录。但是华硕一方我印象当中提出了两点说法，一种说他们通过检测 CPU，发现不是他们公司的，是有人调包了，另一种说法是黄静在维修过程中 说，我们自己有 CPU，你们帮我们替换一下就行。就这个事实来讲，因为双方 都有一些证据来证明，但是究竟是谁调换的，还处于一个不清楚的状态。这也 是我们司法实践中无论是哪个环节，包括侦查环节或者审查批捕环节都面临的。 如果是黄静一方面故意掉包或者是自备的 CPU，让华硕的工程师调换然后索赔， 就可能存在敲诈勒索的主观故意的重要证据。当然可能有人提出来：华硕工程 师会不会那么傻，你拿来一个工程样品处理器我给你换上？

14、但是至少在事实上 来讲，它处于一个不清楚状态，那么无论是刑事案件还是民事诉讼案件，恐怕 都有一个由谁来证明的问题，证明责任怎么分配问题。当然，在我们探讨证明责任如何分配的问题之前，首先要明确一个概念：什么是证明责任的问题？刚 才建成教授已经提到了什么是证明，有了证明才会有证明责任。他认为证明责 任是一种末位的措施或者是手段。关于证明责任，首先我想听听大家的意见， 现在大家常用的一个是证明责任，一个是举证责任，这两个怎们看？我们先听 听权威，建林教授，你先讲讲。卞建林：正听得入神，这就需要回答问题了。本来我就是来听，因为三言， 如果加上我就变成四言了。证明责任基本上还是有共识的，但是最近几年也有

15、 一些变化。因为在我国传统证据法学、诉讼法学书中，证明责任和举证责任是 打通的，基本上是同义词，是指谁去搜集证据、谁去提供证据、谁去认定案件 事实。后来由于我们的审判方式进行改革，要把举证责任落到当事人身上，那 就是变成了狭义的举证责任，就是谁负有这样的承担的责任或者义务去收集、 提供证据，当然跟在后面就是证明主体、对象、证明发生的场域或者时空范围。 我们刑事诉讼里面现在应该说是两个概念并存。但是两个概念稍有区别，就是 落到当事人身上，作为一种诉讼行为的话，主要是当事人之间谁负责搜集证据、 提供证据来证明当事人的主张；但是作为国家专门机关，可能有一个依照职权 搜集查明证据的问题，传统里面也把它

16、作为证明责任的问题。何家弘：我觉得这首先是一个语言使用的习惯，究竟是证明责任还是举 证责任。刑事诉讼里面大家觉得这两个词能够通用，民事诉讼里面好像不是这 样的，学者主张应该进行区分，卫平教授你谈谈。张卫平：民事诉讼在这个方面应该是比刑事诉讼要先进一些。 （笑）不要生 气啊！在民事诉讼中，实际上也存在举证责任和证明责任可以互换或者通用的 情况，但是在学界是试图想把提出证据的责任我们称之为主观责任或者行 为责任与证明责任所要表达的客观证明责任，也就是如果你不能证明所要 承担的风险。那么客观证明责任，和我们刚才所说的行为举证责任是不把它分 开的。那么单就行为，比如说我是一个法官，我要求建成，你既然提出来了 CPU 是你安装的，但你安装的是真的，你就必须要证明你安装的是真的 CPU。 但是如果这个事实不清时，那么法官他也可以要求我来证明，就是他证明不了 是真的，那么你能不能来证明是