简述探视权的主体和正确行使

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1、简述探视权的主体和正确行使简述探视权的主体和正确行使刘 瑞内容摘要：当代人们权利义务观念的增强，对探视权越来越重视。而探视权的主体范 围和行使方式的实际操作问题，显得尤其突出。本文结合司法实践，对探视权的概念、性 质、探视权主体范围、正确行使进行了论述。关键词：婚姻法 探视权 探视权的主体 探视权的行使 引引 言言探视权是婚姻法赋予夫妻离婚后，不与子女共同生活的一方享有探望子女的权利。司 法实践中，法院处理离婚纠纷，不仅涉及到夫妻之间的离婚问题，而且还必然涉及到离婚 时如有子女，夫妻应该怎样抚养和探视子女，即抚养权和探视权的问题。特别是随着人们 权利义务观念的增强，对自己所享有的探视权更加重视

2、。尤其是探望权的主体和行使方式 问题的制度争议却一直没有平息。如果对这些问题处理不好，势必会造成对享有探视权一 方合法权益的侵害，容易导致抚养子女的义务人不依法履行义务，最终影响下一代的健康 成长，影响社会的稳定。因而，探讨我国婚姻法对离婚后一方探视权问题的有关规定，如 何保障权利义务对等显得十分重要。笔者根据法律规定，结合司法实践，对有关探视权的 法律问题作如下阐述。一、探视权的概念一、探视权的概念 1.1 探视权的定义 婚姻法第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的 权利，另一方有协助的义务。 ”可见，探视权在我国是指对离异的配偶中不与子女共同生活 的一方，按照

3、法院的裁定或双方的约定，定期或不定期探望、会见子女的权利。1 1.2 探视权的渊源 从法理上分析，探视权是亲权的一项内容，最早可以追溯到罗马法中的家父权。2而在 立法上，这一制度起源于英美法系，因为其为离婚后父母探望子女提供了法律依据而为各 国所接受。德国称之为交往权，德国民法典1634 条规定无人身照顾权的父或母仍享有 与子女个人交往的权限，但以不得由任何损害子女利益行为为前提；法国在其民法典中， 288 条规定：“离婚后不照顾子女的夫妻一方仍享有监督子女的抚养及教育的权力” ，并规 定“非有重大原因，不得拒绝该方探望及接待的权利” ；英美法中称之为探视权，日本实务 中称为见面交流权，3我国

4、婚姻法称之为探视权。而且，我国关于探视权制度的规定是在 婚姻法2001 年 4 月修正后才提出的。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议 不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中 止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探视的权利。 1.3 探视权的性质与意义探视权属于身份权的范畴，是基于父母子女关系而享有的身份权,也是有子女的父或母， 基于夫妻离婚而产生的一种身份权。它是一项独立的民事权利。婚姻法第三十六条规定： “父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后子女无论由父或母直接抚养，仍是父 母双方的子女。 ”所以，离婚后对不直接与子女共同生活的父或

5、母来说，只是变更行使权利 和履行义务的方式，而不解除父母子女之间的权利和义务。因此，离婚后对未成年子女的1王丽萍：亲子法研究 ，法律出版社 2004 年版。2盖尤斯著：法学阶梯 （黄风译） ，北京商务印书馆 1995 年版。3日本法律中并没有明文规定探望权这一制度，只是在实务中加以确定。抚养教育是父母双方应尽的法定义务，同时不直接抚养子女的父或母对子女的探望也是应 有的法定权利，这种权利和义务不能因离婚而消除。而离婚的父母一方拒绝另一方探视自 己子女既无法律依据又不符合情理，更与现代文明社会发展不相一致。婚姻法增设探视权 的条款，一方面更加细化了父母与子女的权利义务关系，使父母承担抚养子女的法

6、律义务 更加具体化，不仅体现父母对子女物质利益上的帮助，而且也体现了父母对子女精神上的 关心和培养，保护了子女能够健康成长，减少因离婚给其带来的伤害，有利于子女在身体、 智力、情感等方面得到健康发展1。另一方面，也可避免离婚后抚养子女一方拒绝对方探视的违法行为，一定程度上也加强离婚后父母双方对子女抚养权的法律责任，使支付抚育 费义务和拥有探视权的权利对等，促进家庭和社会的稳定2。二、探视权的主体二、探视权的主体 2.1 我国探视权主体的规定 从法理上看，探视权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。探视权的权利主体为 不直接抚养子女的父或母，义务主体为随子女共同生活的另一方。此处的父母子女既包括

7、 婚生子女与父母，也包括非婚生子女与父母、养父母与养子女及同意继续抚养的有抚养关 系的继父母与继子女。由于探视权是亲权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或 母。 2.2 探视权主体的分歧 探视权主体除父母外是否包括祖父母和外祖父母的问题，在理论上还存在分歧：一种 意见认为：探视权的主体还应包括祖父母和外祖父母。理由是：从我国国情来看，计划生 育是基本国策，大部分离婚当事人的子女都是独生子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外 孙子女的亲情有利于未成年子女的健康成长，这样也符合中国的传统风俗。而且与我国婚 姻法、继承法中的隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致。现行婚姻法规定祖孙之 间为第二位的抚

8、养（赡养）义务， 继承法也规定祖父母和外祖父母为第二顺序继承人， 孙子女或外孙子女可为代位继承人。如果相互间连接触交流的机会都没有，行使权利或履 行义务有悖立法本意。 另一种意见认为：婚姻法第三十八条第一款明确规定了探视权的主体范围，即： 不直接抚养子女的父或母。祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女享有探视权缺乏法律依 据，无限扩大探视权的主体范围在立法上是不可取的。相关法律将其限定为不直接抚养子 女的父母是适当的，同时父母行使探视权并不意味着禁止其他亲属与被探望者接触，所以 这项规定并不等于将孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母完全隔离。在实践中的大多数 情况下，即使不共同生活，在不直接抚养子女

9、的一方行使探视权的时候，祖父母，外祖父 母还是有机会接触孙子女，外孙子女的。32.3 探视权主体范围的分析探视权问题实属私法领域范畴，在现行婚姻法中加以确定便赋予了其公法上的强 制性，保障了没有直接抚养权一方的利益，而对于难以行使探视权的祖父母及外祖父母而 言，无法行使探视权也存在不合理性。针对我国，笔者同意第一种观点，认为将祖父母、 外祖父母界定为探视权主体存在着其正当性。 2.3.1 祖父母、外祖父母应当成为探视权主体的现实需要 从当事人方来说，离婚后，作为一种自然的心态，与子女共同生活的一方通常不会喜 欢对方与子女见面交流，并会千方百计地阻扰对方与子女见面。更甚者，夫妻之间，甚至1巫昌祯

10、：中华人民共和国婚姻法讲话 ，中央文献出版社 2001 年版。2李虹：探视权的价值与适用 ，载绵羊师范学院学报 ，2004 年第 3 期。3杨大文：亲属法 ，法律出版社 2004 年版。夫妻双方的家庭都反目成仇的现象经常存在，那种所谓“夫妻不成，感情尚存”的说法是 在很苍白，在实践中也极为少见。作为孩子一方，如果其直接或间接地知道与自己共同生 活的父母一方不愿意甚至反对自己与另一方见面交流的话，出于潜意识里安定的本能，他 们也往往会压抑想见面的心情，拒绝无直接抚养权方的见面要求1。在这样的情况下，想仅仅通过道德礼教对人们进行伦理责任感上的要求，从而保障没有直接抚养权一方已经十 分困难，而且在执

11、行上还存在着一些其他问题，祖父母与外祖父母的权利当然更是无法保 障。 2.3.2 中国式传统家庭的需求 目前我国家庭模式仍普遍为三代一同居住的大家庭，祖父母，外祖父母和对未成年子 女的成长过程有相当大的影响，相互之间的感情极为亲密，立法确定他们的探视权无疑有 利于未成年子女的健康成长，也能满足探视权人关注未成年人健康成长的心理需求。而且， 由于独生子女政策的推行，孩子与父母双方亲属的交往较为密切，有的相互还有很深的感 情。近年来，由于父母双方忙于工作或失业，孩子随祖辈共同生活的情形并不少见。然而， 现行探视权制度仅仅赋予离婚父母探视权，对其他亲属，除作为法定监护人之外，依法均 不享有探视权，这

12、与中国人的现实生活实际需求不一致，显得不合情理。22.3.3 法理基础 我国是一个典型的伦理社会，礼教及伦理道德在我国占据着十分重要的位置。而其中， 家庭伦理观是很重要的一环。中国文化有一个突出的特点，即重视亲情。祖父母，外祖父 母探望自己的孙子女，外孙子女是为社会所接受。离婚一方当事人拒绝另一方父母探望自 己的子女的情况虽然只是少数，但一出现就引起社会上的广泛讨论，在社会上的影响力很 深远，容易引起人们对法律的不信任。 从立法者方面来说，立法者会顾及整个社会对这种伦理道德、行为的认识与接受程度， 不能将所有的违反伦理道德的行为都上升或确定为违法行为。当然也不能将全部伦理道德 问题变为法律问题

13、，否则，就等于用伦理道德取代了法律。但随着社会的进步和伦理观念 的进化，国家有必要把尽可能多的基本伦理规范和重要的伦理道德规范上升为法律规范， 特别是民法规范。3而如以上所分析的，家庭的伦理观念便是社会基本伦理规范范畴。因此， 吸收其入法律规范是符合法理的。三、探视权的行使三、探视权的行使 3.1 探视权的行使的法律规定婚姻法第三十八条第二款规定：“行使探视权的方式、时间由当事人协议，协议不成 时，由人民法院判决” 。为此探视权的行使有了可靠的法律程序保证。解决了未修改前探视 权行使无法定程序作保证的空白，对司法工作者解决此类纠纷和当事人行使探视权均提供 了法律依据。当事人经民政部门协议的探视

14、权行使或经法院调解或判决的探视权行使，父 或母任何一方不得设置执行障碍，不得拒绝一方行使权利，任何一方侵犯对方权利，都必 须承担法律责任。一旦其权利受到侵犯，对方都有独立的民事请求权和申请执行权。3.2 探视权行使的方式 婚姻法在确定探视权的行使问题上，确立了当事人协议与法院判决两种方式，并 且确立了“当事人协议优先”的原则。根据“协议优先”原则，探视权的行使首先由当事 人协议。协议的内容主要包括探望的时间、地点、方式等问题。协议可在法庭外进行，也 可在人民法院调解过程中进行，协议的内容应记载在离婚调解书上。之所以由当事人协议，1王丽萍：亲子法研究 ，法律出版社 2004 年版。2蒋月：婚姻法

15、执行状况调查 ，中央文献出版社 2004 年版，第 151175 页。3 赫铁川：道德的法律化 ，载检察日报 ， 1999 年 11 月 24 日。是因为当事人双方对自己和子女生活实际状况有更加深刻的了解，达成的协议不致脱离实 际情况，同时通过平等协商达成的协议也容易执行。法院对当事人的协议内容应进行必要 审查，以确保子女的利益得到保障。但在实际生活中，当事人离婚时往往存在敌对情绪， 当事人在协议时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、地点与方式， 有些直接抚养子女的一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商，故在当事人协议不成或直 接抚养一方拒绝协商时，探视权人可以向法院提起诉讼。

16、3.2.1 探视权的请求权 这种请求权实际上是一种自然主张权，即只要当事人在离婚或变更抚养关系时不放弃， 探视权就与直接抚养权同时成立。这种权利不需要确定，是自然享有的，所需要主张只是 探望方式、时间等。夫妻双方在离婚时就必须象主张解除夫妻关系、子女抚养、财产分割 等一样，主张行使探视权，要求与解除夫妻关系、子女抚养、财产分割等一并解决，并一 同写入法律文书中，作为日后行使探视权和履行协助义务的依据。登记离婚或法院判决离 婚时，夫妻双方未就探视权提出请求，而在离婚后发生探视权纠纷的，可以“探视权纠纷” 为由，单独提起诉讼。1 3.2.2 探视的方式和时间 当事人协商或法院判决，都得对探望的方式和时间作出明确的规定。方式一般可选择 “上门探望式” 、 “带走逗留式”等。上门探望式是指不直接抚养子女的一方父母，在一定 的时间到直接抚养子女的一方家中行使探视权。但这种方式要因人而异，对离婚时矛盾不 大的，就可以采取，对矛盾大的不宜采取。这样，有利于子女的成长和社会的稳定。带走 逗留式是指不直接抚养子女的一方在规