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1、1民事审判实务中的若干问题民事审判实务中的若干问题（20132013 年年 3 3 月月 1818 日下午四川省眉山市青神县人民法院）日下午四川省眉山市青神县人民法院）中国社会科学院学部委员 梁慧星问题 1：侵权责任法第 40 条中“受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。“如果是在校学生之间的侵权行为，侵权的学生是否属于该条规定中的教育机构以外的人？该条中，学校的相应的补充责任是在整个责任中承担相应部分，还是对侵权人赔偿不能部分进行补充赔偿？回答这个问题，须要将第 40 条与前面的第 38
2、条、第 39 条联系起来进行理解和解释。这三个条文规定的是未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构（以下统称“学校“）学习生活期间遭受人身损害的侵权责任制度。这样的制度，在传统民法上是没有的，传统民法将未成年人受害作为一般侵权案件处理。本法之所以创设第 38、39、40 条规定未成年人在校园受伤害的侵权责任制度，是因为国内外校园伤害案件的频繁发生和后果特别严重。立法目的在特别保护脱离法定监护人监护的未成年人的人身安全。立法者将未成年人校园伤害案件分为三种：（1）非他人原因伤害（如自己摔倒受伤）；（2）未成年人相互伤害；（3）校园外人员伤害。顺便提及，这里不涉及学校建筑物造成学生伤害案件（本法第
3、11 章）、校方人员造成伤害（本法第 34、35 条）。第 38、39 条规定第（1）种伤害案件和第（2）种伤害案件，第 40 条规定第（3）种伤害案件，即校园外人员造成伤害案件。按照第 38、39 条的规定，校园内发生的非他人原因伤害（如自己摔倒受伤）案件和未成年人相互伤害案件，由学校承担管理瑕疵责任；按照第 40 条规定，校园外人员造成未成年人伤害案件，加害人承担侵权责任，学校承担补充责任。请看条文：第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。“第三十九条：“
4、限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。“2第四十条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。“下面先介绍第 38、39 条。第 38 条与第 39 条规定的相同之处，在于学校承担侵权责任，须以学校“未尽到教育、管理职责“（即存在“管理瑕疵“）为条件，因此同属于管理瑕疵责任。两条的差别，在适用范围不同，因而在“管理瑕疵“的证
5、明上也有所不同。第 38 条规定的适用范围，是无行为能力人（不足 10 岁幼儿、儿童）在校园（幼儿园、小学等）受害案件，关于“管理瑕疵“的证明，采取举证责任倒置的方法，即法律“推定“学校具有管理瑕疵，而允许被告学校反证自己“尽到教育、管理职责“（即不具有管理瑕疵）。如被告学校举证证明“尽到教育、管理职责“（无管理瑕疵），法庭即判决其不承担责任；被告学校不能证明“尽到教育、管理职责“（即具有管理瑕疵），法庭即应判决其承担侵权责任。第 39 条的适用范围，是限制行为能力人（10 以上的未成年人）在小学、中学校园受害案件，须由受害人方面举证证明被告学校“未尽到教育、管理职责“（即存在管理瑕疵），当然
6、被告学校也可以反证自己“尽到教育、管理职责“（即不存在管理瑕疵）。法庭查明存在管理瑕疵，即应判决被告学校承担侵权责任；查明不存在管理瑕疵，则应判决被告学校不承担侵权责任。提问中“校内学生之间的伤害案件“，应看受害人之属于无行为能力（10 岁以下的未成年人）抑或限制行为能力（10 岁以上的未成年人），而决定应当适用的条文。如受害人在10 岁以下，应当适用第 38 条；如受害人是 10 岁以上的未成年人，则应当适用第 39 条。前面谈到，两个条文的差别在适用范围和证明责任的负担不同，其他方面没有区别。总之，“校内学生之间的伤害案件“，不能适用第 40 条。这里顺便对适用第 38、39 条规定情形，
7、因伤害原因不同，作进一步分析：在第（1）种非他人原因伤害案件（如学生自己摔伤）：经法庭审查查明被告学校存在管理瑕疵（“未尽到教育、管理职责“），法庭即应判决被告学校承担侵权责任；反之，学校已“尽到教育、管理职责“，即不存在管理瑕疵，法庭即应判决被告学校不承担侵权责任（这种情形应由学生人身伤害保险解决）。3而第（2）种未成年人相互伤害案件，要稍微复杂一些，因为涉及受害人的选择：受害人可以选择依据第 38 条或者第 39 条的规定告学校，追究学校管理瑕疵责任；或者选择依据本法第 32 条的规定告加害人的家长，追究其监护人责任。如受害人将学校和加害人的家长作为共同被告，法庭应当予以释明，提示受害人正
8、确理解法律规定，选择追究学校管理瑕疵责任，或者选择追究加害人家长的监护人责任。受害人选择依据第 38 条或者第 39 条追究学校管理瑕疵责任，被法庭判决败诉（被告学校不承担责任）的，受害人（原告）还可以依据第 32 条的规定另案起诉加害人家长，追究其监护人责任。理由是：第 32 条监护人责任与第 38、39 条学校管理瑕疵责任，不构成责任竞合关系。从受害人方面看问题，选择追究学校管理瑕疵责任，优点是学校有赔偿能力，缺点是一旦法庭认定被告学校不存在管理瑕疵，将获得败诉判决；选择依据第 32 条规定追究加害人家长监护人责任，因监护人责任属于无过错责任，优点是责任容易成立，缺点是被告加害人家长，可能
9、依据第 32 条第 1 款第 2 句，以尽到监护责任为由请求减轻赔偿责任，或者依据第 26 条关于过失相抵规则的规定，以受害人对于损害的发生有过错为由，请求减轻赔偿责任。现在介绍第 40 条。第 40 条规定，其适用范围：第（3）种校园伤害案件，即校园外人员造成未成年人伤害案件。条文第一句规定，未成年人在校园内受到校园外人员伤害的，由侵权行为人承担赔偿责任（赔偿全额）。此是处理校园外人员伤害校园内未成年人案件的原则。条文第二句规定此项原则的特别规则：侵权行为人（加害人）不能承担责任或者不能承担全部责任的，由学校承担“相应的补充责任“。适用本条规定，应当区分下述层次：（一）如果加害人（校外人员）
10、能够承担责任（有赔偿能力），法庭应当判决被告加害人承担全部赔偿责任，而不考虑学校是否存在管理瑕疵。（二）如果加害人不能承担责任、不能承担全部责任（或者找不到加害人），则应由学校承担“补充责任“。按条文的立法本意，加害人能够承担全部赔偿责任，则不发生学校承担补充责任的问题。学校承担补充责任，以监护人不能承担责任或者不能承担全部责任为前提条件。这是本法“补充责任“的应有之义，不言自明。（三）法律对学校的补充责任设有限制，即学校只承担“相应的“补充责任，而不是“全部“补充责任。即使在加害人完全没有赔偿能力或者找不到加害人的案件中，也不能判决学校承担全部赔偿责任（补充全部）。理由：因为毕竟学校不是加害
11、人，且按照本法的立法政策和制度设计，加害人的加害行为与学校的管理瑕疵（不行为）不构成共同侵权行为。4请特别注意：按照本法，加害行为与加害行为构成共同侵权，加害行为与不行为（如管理瑕疵）不构成共同侵权。并且，唯有共同侵权，才发生连带责任。（四）此“相应的“补充责任，如何掌握？授权法庭结合案件事实，根据社会生活经验，自由裁量：可以是百分之三十，百分之四十，或者百分之五十，甚至更多，但无论如何不能是百分之百。（五）第 40 条条文“未尽到管理职责“一语，如何掌握？请特别注意，此与第 38、39条“未尽到教育、管理职责“，有所不同。在第 38、39 条“未尽到教育、管理职责“（即存在管理瑕疵），是学校
12、承担侵权责任的构成要件，庭审中需要原告举证证明（第 39 条）或者被告反证（第 38 条）；而在第 40 条，依据设立本条的立法目的，“未尽到管理职责“之判断，既不要求受害人举证证明被告学校“未尽到管理职责“，也不允许被告学校反证自己已“尽到管理职责“，而由法庭按照社会生活经验予以认定：校园外人员进入校园造成未成年人人身伤害的事实本身，就足以表明被告学校“未尽到管理职责“；假设被告学校已“尽到管理职责“，就绝不会发生本案伤害事实。此项判断方法，称为“事实自证“规则，亦称“事实本身说明问题“规则。顺便提及，第 40 条判断“未尽到管理职责“，与第 37 条判断“未尽到安全保障义务“，均采“事实自
13、证“规则。（六）学校承担相应的补充责任之后，如果找到加害人，可否追偿？可以追偿。追偿多少？学校承担赔偿责任的全额。理由：非连带责任。既然找到加害人且加害人有赔偿能力，就应当由加害人承担全部责任，而不发生补充责任问题。问题 2：车上人员甩出车外倒地受伤，受伤的人属于车上人还是属于本车以外的人适用交强险赔偿？很多案例认为属于本车以外的人适用交强险？请看侵权责任法第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。“再看道交法第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。“条文未对受害人范围
14、进行限制，未如国外法（如日本法）明文规定“造成他人损害“。依解释，应当将“车主和驾驶人“除外。而交强险条例第 21 条却限定为“本车人员、被保险人以外的受害人“，而将本车人员排除在外。我认为，条例此项规定并不符合道交法的规定和侵权法立法精神。严格解释道交法，事故车上人员（除被保险人车主），如乘客、无偿搭车人受伤，均应由交强险赔偿。5问题中“车上人员甩出车外受伤“，其究竟属于“本车人员“，或者“本车人员、被保险人以外的受害人“？可以有两种解释，既可以解释为“本车人员“，亦可解释为“以外的受害人“。裁判实践解释为“以外的受害人“，规避了交强险条例的限制，有利于解决受害人的赔偿问题，并且符合侵权法和
15、道交法创设交强险的立法目的。值得赞同。问题 3：侵权责任法第 35 条是否适用于帮工、无因管理中的损害赔偿？问题 6：雇员在劳务中，侵害第三人权利，雇主与雇员应如何划分责任？第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。“第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。“民法所谓“使用人责任“是由“雇
16、用人责任“发展而来。因采用“雇用人责任“概念，易于使人误解为当事人之间必须有“雇用合同“关系。本法采用“使用人责任“概念，不论当事人之间是否有雇用合同、聘用合同、劳动合同关系或者国家机关和事业单位内部组织关系，只要有使用与被使用的事实即可，甚至无偿的使用、义务帮工，均可包括在内。但未得到对方（明示或默示）同意的义务帮工，不构成本条所谓使用关系，而应当适用关于“无因管理“的规则（无因管理人进行管理活动造成他人损害的，由无因管理人自己承担侵权责任，但无因管理人承担侵权责任后，可以作为自己进行管理活动所受损失，要求被管理人在实际受到利益的范围内予以偿还）。民法通则未规定“使用人责任“。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，规定了雇用人责任。该解释第 9 条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。“侵权责任法在总结裁判实践经验基础上，首先将“雇用人责任“改为“使用人责任“，再将“使用人责任“区分为“用人单位“与工作人员之间的使用关系，和个人之
