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1、1论证券民事侵权赔偿案件 的诉讼方式摘要司法解释对证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式的规定引起很大争议实践中也引发许多问题在对集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性进行分析的同时需要探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因我国如果引进集团诉讼必须处理好几个关键问题关键字证券民事侵权集团诉讼代表人诉讼一、问题的提出 2002 年 1 月 15 日最高人民法院下发通知宣布开始受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件呼唤良久的维护投资者民事权利的法律程序终于得以启动该通知规定“对于虚假陈述民事赔偿案件人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理不宜以集团诉讼的形式受理”这一规定引起很大争
2、议批评者认为是在增加投资者民事索赔的难度在实践中也引发很多问题今年 1 月 9日最高人民法院进一步公布了关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定（以下简称规定）规定以四个条文对如何共同诉讼作了较为明确的规定同时也否定了民事诉讼法及其司法解释规定的人数不确定的代表人诉讼即实际上再次排除了集团诉讼这一在国际上较为普遍实行的证券民事赔偿案件诉讼方式据一位参与起草规定的2人士解释这样规定是因为证券市场一旦发生侵权行为受侵害的投资人过于庞大且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的投资人也不可能起诉完全相同的被告；每个投资人受到侵害的情况和实际损失很难相同；还因为目前我国没有类似美国的中介机
3、构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作是不现实的.笔者认为该人士代表法院所给的理由是值得商榷的首先正因为证券侵权赔偿案件属于群体纠纷才有必要考虑适用特殊诉讼方式其次侵权行为人不是单一的但他们往往负有连带责任在这种情况下即使投资人没有起诉完全相同的被告法院为了查明事实分清责任往往也会追加承担连带责任的侵权行为人为诉讼当事人况且尽可能一次性解决相同的纠纷也是诉讼经济的要求再次每个投资人受到侵害的损失虽然不同但由于现在所有股票交易均在电脑中被记录在案只要掌握了股票交易的时间、数量、价位在系统风险特定的情况下进一步计算个人损
4、失应不难做到最后由法院单独对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算的确是一个庞大的工作但是在管辖规则特定的情况下如不采用群体诉讼方式而采用单独诉讼和共同诉讼的方式虽然避开了登记的麻烦可避不开的是大量有着相同事实问题和法律问题的案件法院要对它们分别立案、组成合议庭进行审理其实际工作量之和并不见得就比登记少可见法院所给的不采集团诉讼3的理由极其单薄甚至可以说根本就不成立法院不采用集团诉讼的真正原因何在当然这样的追问其实隐含着一个需要论证的前提那就是证券民事赔偿案件是不是确有必要采用集团诉讼的方式故本文旨在阐述集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性在此前提下探究最高人民法院排除集团诉讼的
5、真正原因并进一步对我国引进集团诉讼过程中必须处理好的几个关键问题进行分析以期为司法实践提供参考二、集团诉讼及其特征集团诉讼制度源于 12、13 世纪英国的衡平法在美国早在 1848 年纽约州民事诉讼程序立法时即获得确认 1938 年制定的联邦民事诉讼规则也有规定但其真正得到较大发展并引起广泛关注的是在 20 世纪 60 年代 1966 年联邦最高法院修改了联邦民事诉讼规则第 23 条使集团诉讼制度得到了完善此后美国集团诉讼案件数量不断增加到 20 世纪 90 年代利用集团诉讼案件来处理消费者权益保护、产品责任、反垄断、环境保护等群体性纠纷成为潮流除美、英以外允许集团诉讼的包括加拿大、澳大利亚、
6、新西兰、马来西亚、韩国和我国台湾地区人们一般把集团诉讼定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼诉讼的判决对所有共同利益人有效”具体说集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点而且有着共同利益的当事人当其主张及抗辩方法具有同一型态时可由其中一人或数人进行诉讼而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均生效力的诉讼4综合美国集团诉讼制定法上的规定不难发现集团诉讼有如下特点第一“集团”存在的“拟制性” “全体成员人数众多以至实行合并诉讼或应诉不可能”是适用集团诉讼的前提条件之一（P71）不过这里人数众多而成为一个“集团”是出于诉讼程序技术拟制的结果作为诉讼主体集团的诉讼权利能力
7、自代表人以集团的名义起诉并被法院认可时存在也就是说“集团”资格是司法权赋予的在实体法上这个“集团”是不具有民事主体资格的由于“集团”的利益是众多的当事人利益的总和当事人之间的粘连性表现为具有同一的事实或法律问题故判决对集团的成员生效对“集团”本身并不存在生效的问题第二集团成员利益实现的“间接性”集团成员人数众多不可能都参加到诉讼中来因此将“集团成员”的诉讼请求集中起来由代表人向法院提起诉讼并由代表人来行使诉讼中的权利承担相应的诉讼义务是“集团”存在的标志这种由代表人进行诉讼集团其他成员间接参加诉讼的形式被称为“权利实现的间接性”这种间接性的处理方法具“浓缩功能”可无限扩大“诉讼对争议主体的空间
8、容量” （P165）集团诉讼的代表可以自荐产生也可以推选后获得法院认可而产生除和解与撤诉外其代表权得到全面认可和尊重如果有集团成员不认可可以另选、委托律师或直接参加第三集团诉讼判决效力的扩张性根据英美法的通常规则在诉讼中那些并没有被指定的当事人及没有通过送达传票程序成为当事人的人是不受法院对人5判决的约束的这项规则有一例外即在有关“集体”或派有代表参加的诉讼中虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人但是法院所作判决对那些不是当事人的其他成员或被当事人所代表的人仍有拘束力为平衡这种既判力扩张与正当程序的冲突集团诉讼特别设置了两个程序以保持公平性一是通知程序通知涉及通知方式和通知内容两个问题法律要求
9、对集团成员发出“最可行的通知”并经过“合理的努力”对所有成员进行个别通知；二是退出诉讼程序默示参加明示退出第四集团诉讼中法官职权介入加强集团诉讼所处理的问题有很多属于公共政策问题为平衡个人权利与公共利益并使集团诉讼符合程序效率原则在集团诉讼中对抗制受到限制法官在程序上和实体上都积极进行控制和审查根据联邦民事诉讼规则第23（d）条法官有如下职权决定包括证据提供和辩论在内的诉讼程序的进行；保护集团成员的利益并公正地指挥诉讼；规定诉讼代表人或诉讼参加人的条件；根据退出诉讼人的要求将其从诉讼中排除出去；其他程序权和监督权另外法官必须对诉讼代表人的撤诉或和解行为进行监督并及时通知所有集团成员案件终结时法
10、官必须对决定禁止令的方式和期限、损害赔偿的财产分配及过程、诉讼文书的送达、参加集团诉讼人员和拒绝参加集团诉讼人员的名单、合情合理地支付律师费等做出规定三、在证券民事侵权赔偿案件中采用集团诉讼的必要性集团诉讼作为美国解决群体性纠纷的法定诉讼形式当6证券市场发生因欺诈等行为侵害广大投资者利益时投资者自然就会想到利用这种权利救济手段来维护自己的利益于是争议随着实践的进行而展开争议不仅出在采不采用集团诉讼方式还在于证券民事诉讼制度是否具有合理性这一更根本的命题笔者认为集团诉讼在证券民事侵权赔偿案件中适用的必要性可以从以下两个角度来论证 第一从民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性原理看证券民事侵权赔偿纠纷
11、的特点决定了适用集团诉讼的必要性民事纠纷的形成总的来讲都是因为不同的民事主体之间就有关民事权利或民事权益发生争执但具体而言由于纠纷主体之间关系不同、争执的发生原因不同、争执涉及的事实的复杂程度不同、争执所涉及的法律性质不同等等形成不同类型的民事纠纷而作为解决民事纠纷的手段也因参加解决纠纷的主体不同用于解决纠纷的程序不同纠纷解决结果所反应的意志不同而形成了不同类型的解决民事纠纷的方式作为社会问题的纠纷要在社会生活中得到有效解决就需要针对其特点的与解决民事纠纷核心问题相适应的民事纠纷解决方式的存在.这是就和解、调解、仲裁、诉讼等纠纷解决方式而言的其实在诉讼里面同样根据不同的纠纷的特点设计了不同的程
12、序、诉讼方式以使纠纷得到有效解决证券民事侵权赔偿纠纷的最显著特征有二一是所涉及受害人人数众多而且受害人地域分布广泛二是所涉及的总标的额巨大单个原告的诉讼请求则很小如果以单独诉讼来处理这类纠纷从7法律上看首先中小投资者因胜诉收益不足以抵消诉讼费用根本就不会去起诉使广大中小投资者牺牲权利侵权者却因此获得大笔的违法收入这无异于从制度上鼓励人们违法其次当侵权的上市公司所剩净资产小于给全体投资者带来的损失额时还会导致投资者竞争起诉因为起诉得晚有可能一分赔偿都得不到从实际运作上看哪怕只有一部分受侵害的投资者提起单独诉讼其数量也将是巨大的法院将因此面临超负荷的工作量而其中许多重复性工作纯属司法资源的浪费同时
13、被诉的公司将被迫长期分散其注意力、消耗其资源甚至最终宣布破产这种消耗尽管可能对其他上市公司产生威慑但也因此导致了社会资源的不必要浪费可见单独诉讼不是解决证券民事侵权纠纷的有效诉讼方式如果以共同诉讼来处理这类纠纷虽然比单独诉讼效率有所提高、也节省一些资源但相差不是太多共同诉讼要求每位成员直接参诉、分别出庭这就决定了诉讼仍然是一个繁琐、漫长的过程更重要的是共同诉讼并没有从根本上解决前面提到的单独诉讼所面临的法律上和实际操作上的问题与单独诉讼和共同诉讼相比集团诉讼在处理证券民事侵权纠纷上则具有明显的优势其一集团诉讼中由首席原告代理其他成员参诉受害股东只要不明示退出即视为“匿名成员”参加这不仅有利平等
14、保护股东权益而且可以避免竞争诉讼同时由于只需首席原告出庭或提供证词律师也只需和首席原告交涉这使诉讼过程相对简单却可以一次解决众多股东的索赔8问题其二、集团诉讼中一般都采用“胜诉才收律师费”的方式即律师按“诉讼风险费”收费部分诉讼费用先由首席原告支付而其他匿名成员不需要支付任何费用这无疑有利于中小股东权益的保护另外还有利于确定管辖法院有利于判决和执行上的一致性维护法律的严肃性总之只有集团诉讼才是与证券民事侵权纠纷的特点相适应的、能比较有效和公正地解决纠纷的诉讼方式从实践看正是集团诉讼充分发挥了其它诉讼方式所不具有的优势有效地解决证券民事侵权纠纷维护了广大投资者的利益和证券市场的稳定第二证券民事诉
15、讼的合理性基础要求证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼的方式由于涉及到现代公司这一复杂组织现象证券民事诉讼制度的合理性基础既有与一般民事诉讼相同的一面又有独特的地方首先从经典的侵权法理看“权利受到损害就应该有救济（WherethereisarightThereisaremedy）”因此受到虚假陈述侵害的投资者为了寻求救济而提起诉讼是权利人实现其权利的必然内容只有当受到虚假陈述侵害的投资者获得合理补偿才符合公正的基本要求其次从公司治理角度看证券民事诉讼的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意义“公司治理（corporategovernance）”问题所探讨的是在参与订立企业合约的各当事人之间如何配置
16、权利和义务从而达成最佳的制衡关系结构以有效地解决现代公司结构中的代理成本问题（agencycost）根据现代公司治理理论主要有内部监控、市场动9力、合同激励、外部干预四种机制遏制代理人的机会主义行为其中外部干预包括两方面一是来自政府的监管所谓法律的公共执行另外一个就是通过民事诉讼的方式私人力量获得强制执行力从而对代理人行为产生直接的影响又称“法律的私人执行”证券民事诉讼构成公司治理途径的两个最主要的私力执行方式之一它是公司治理途径的一个独立部分由于市场动力机制会因市场并不总是能够对经理人的行为作出准确的及时的评价性反映而失灵；合同激励机制因难以找到一个恒定准确的指标来刻度经理人的业绩而受局限；内部监控则会因股东分散、存在搭便车现象、过于加强则压抑管理层的经营效能等失效所以外部干预机制具有不可替代的功能能很好的补充其它机制的不足就外部干预而言政府监管存在“谁来监管监管者”的问题而且对于整个市场来说资源有限公共执行并不能穷尽所有的不当行为所以证券法的私力执行显得特别重要可见证券民事诉讼的合理性不仅在于补偿受害者受到的损失从而实现公正更主要在于作为外部干预的一种具有不可
