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1、罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷自 1810 年法国刑法典率先规定罪刑法定以来，许多国家的刑法都相继设立了这项原则，我国新刑法亦不例外。然而，罪刑法定原则的立法化仅为解决问题提供了一个预案，刑事司法才是罪刑法定原则得到最终实现的根本保障。我国新刑法通过以来，由于观念和立法技术上的原因，人们对罪刑法定的认识还停留在浅层次上，甚至对其产生了误读。认识上的偏差构筑了阻挠罪刑法定原则司法运用的一道屏障。要保证罪刑法定原则的司法贯彻，就必须首先要解决观念层次和立法技术上的一些问题。一、观念障碍：需要辨明的三个悖论罪刑法定是法治观念在刑法领域的体现。但是，在新刑法实施以
2、后，国内亦有不少人对这一原则提出了或多或少但并非毫无道理的质疑。质疑既来自理论界也来自实践方面。学者认为，将罪刑法定与法治等而视之是从西方“语境”出发所作的判断，因为中国并无实行罪刑法定的传统（注：法史学界有学者提出，在古代中国刑法中即存在罪刑法定主义，它伴随春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论（参见栗劲秦律通论 ，182 页，山东人民出版社，1985） 。这是一种似是而非的观点。事实上，现代以前的中国刑法缺乏起码的人文关怀，很难谈得上有一种真正意义上的、能为多数人所赞同的罪刑法定原则存在于其中。 ） ，将罪刑法定“移植”到中国有水土不服之虞。广泛存在于司法机关的一种心态
3、则是：罪刑法定强调“法外无罪、法外无刑” ，这极有可能束缚司法机关的手脚；而且实行罪刑法定以后，刑未必是足以压罪的。事实上，即便是较早对罪刑法定作出刑法反应的西方国家，对该原则的质疑也始终都存在，赞成论和反对论有如针尖对麦芒。在我看来，在当前中国要很好地贯彻罪刑法定原则，需要辨明以下三个悖论，使该原则像哈贝马斯（j.habermas）所说的那样“通过讨论达成共识而取得一种合法化地位” ，以尽量消除对罪刑法定妥当性的质疑。悖论之一：规则变化与社会秩序罪刑法定首先要求确定规则，只有在一个规则环境中，普通公众或涉入具体案件的当事者才有可能对未来有一个大致确定的判断，才有可能在社会生活中运用个人的知识
4、和经验自觉地生活。所以，罪刑法定表达的是一种渴求秩序的愿望。但是，罪刑法定之下作为规则的法在两个层次上不能满足法治秩序的需求：（1）从认识论的角度来看，刑法典作为国家认识、预测犯罪行为并进行处置的逻辑体系，很难穷尽所有的犯罪行为，正所谓法条有限，而事实无穷。这是一个事实判断。当代中国正在实现由统制经济向市场经济的转型，在此过程中，传统的道德和习惯的力量在巨大的物质利益诱惑面前分崩离析，为了追逐经济利益，许多人铤而走险，危害社会；同时，由于社会分工的增加，道德规范多元化加剧，人们的规范共识和道德共识进一步瓦解，对违法犯罪的非正式制裁机制削弱， “实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法
5、做出敏锐反应。 （2）从经验论的角度看，刑事领域法治秩序的最终生成是一个复杂的历史演进过程。维持社会秩序需要制定法，但更需要有关机关和人员的实践。刑法规则事实上对社会秩序的影响往往是一个实现诱导、促进合作、备而不用之物；而将制定法多寡与法治状况好坏直接挂钩的做法极有可能造就一个法律很多但秩序较少的世界。可见， “明文规定”之法既可能多余，又可能无法满足现实需要。但是，我们又实在无法抛弃相当规模的成文法，因为：（1）在现代社会，虽然个人权利越来越广泛，但是它在强大的国家司法机器面前仍然弱不禁风，所以，应当对刑罚权进行控制，司法机关惩罚犯罪的范围以法定为边界，以此实现对个体权利的倾斜保护。那么，在
6、承认刑法规则有限性的前提下强调权利理念，实行罪刑法定就是无奈之中的明智选择。 （2）由前述对刑法规则和社会秩序的关系判断所产生的事实判断引发了更为深刻的问题：立法是不是要以制定囊括可能出现的所有犯罪的刑法典为己任，这涉及到刑法的补充性原则问题。该原则强调，刑法和其他法律一起共同对法益实施保护，但是，刑法只有在民事、行政等法律对法益的保护不充分时才能介入社会生活。所以，刑法必须有限制地、谨慎地适用，它只能在不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法活动和违法者作为自己的关注对象。为此，刑法学者柏克尔（packer）较为详尽地阐述了将违法行为犯罪化所应受到的具体限制， （注：这些限制条件共有 6 项，
7、其中尤为重要者为：第一，在大部分人看来，这种行为对于社会的威胁是明显的，从社会的各个方面来看，都是不能容忍的；第二，对于这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；第三，对于这种行为的抑制不会使社会所希望的行为受到限制；第四，对于这种行为的处理没有可以代替刑罚的其他适当的方法存在。参见 packer，the limits of the criminal sanction，1968，p296.转引自全理其刑法增设新罪的基本原则 ，载法学研究 ，1996（5） 。 ）它们集中起来表明了一点：刑法的能量其实很有限，它必须为其他部门法留有活动的余地。从这个意义上讲，简单地谈论“法有限、情无穷”并无多大意义，因为一
8、方面刑法“必须”有限；另一方面，某一违法行为如果没有被刑法明文规定为犯罪，要依行为的“社会危害性”把它判断为实质上的“犯罪” ，由于判断标准并不“客观” ，所以结论也极有可能有问题。 （3）更为重要的一点是，法律规则滞后于社会生活实践乃是一种必要的、正常的状态。所以，就一个社会的总体来看，法律制度的形成和确定必定是后续性的：不是法律创造社会秩序，而是社会创造法律。从这个角度出发，刑法不可能随时随地对所有的犯罪作出反应，认为它既不周延又显得滞后的观点本身就没有多少意义。该观点实际上是隐含地接受了这样一个很值得怀疑的理论预设，即在同一时段内，刑事法制化是与社会的政治、经济、文化变革完全兼容的，可以
9、完成共时性的变革。这一前设直接导致了人们对罪刑法定主义的怀疑。不过，由于理论前设原本虚幻，结论自然有失偏颇。因为人们苛求立法而不能时，极有可能转而用较为激进的方法放纵司法，在“建设”刑事法制的过程中一路高歌猛进（类推、溯及既往原则都因此而取得合法性地位） ；而这种方式恰恰与现代刑事法治本身的回应社会、规则内生于社会、规制社会也更规制国家司法权力的旨趣大相径庭，殊不足取。悖论之二：立法权力与法律神话自柏拉图以来，人们基本上就不再对立法权的合法化过程表示怀疑，立法者因此获得允许去颁布作为规范的法律，凭借权力表达一种真理话语，形成一种知识体系。 （注：michel foucanlt，discipli
10、ne and punishment：the birth of the prison，trans.by alan sherigan，new york：vintage books（1979） ，p27.）我们的确需要这样一个规范体系，因为它能为我们提供一个良好的制度环境，身居其中“人类不必像哨兵那样两眼不停地四处巡视，而是要能使他们经常无忧无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木，举目所及乃实在（dasein）的必然和美好，不间断的自我保存的呼救声至少有一段时间沉寂，以使良心的轻语终归能为人们所闻” （注：参见德拉德布鲁赫法学导论 ，米健等译，11 页，中国大百科全书出版社，1997.） 。但是，对法律规则
11、的端赖又往往走向事物的反面；立法往往会让人们失望，由此，悖论就产生了，人们对立法的态度最终凝结为一种既爱且恨的复杂情怀。要实现罪刑法定所要求的法律条文化、具有明确性，就必须将大量权力赋予立法机关，立法至上观念由此产生，随之而来的问题是，对立法至上的信奉再向前逾越一步往往就会生成立法一贯正确、立法万能的迷信思想。对立法的神话式迷思显然是受了法律实证主义观念的强烈影响。 （注：罪刑法定主义如果完全沦为法律实证主义的奴隶，就可能使法律成为维护专制统治的工具。竭力呼吁罪刑法定原则的贝卡利亚的理论居然受到当时欧洲最反动的国家统治者如俄国沙皇凯瑟琳、普鲁士皇帝菲得烈二世、奥地利皇帝约塞夫二世的欢迎；篡夺法
12、国革命果实、复辟帝制后的拿破仑乃至法西斯统治时期的意大利、西班牙都能堂而皇之地将罪刑法定原则载入他们制定的刑法典之中，正是形式的罪刑法定原则中内含国家实证主义法律观的具体体现。 ）不过，人们越来越清楚地看到，立法并不万能，也并不一贯正确。这首先是因为词与物之间的关系并非一一对应，并非十分明晰，立法者无法用“法言法语”对社会生活中的某些违法犯罪现象作出准确而明确的界定；其次，更为重要的是，由于“所有的规则实际上都是相互冲突的期待与利益的一种混合的产物” （注：参见美昂格尔现代社会中的法律 ，吴玉章等译，192 页，中国政法大学出版社，1994.） ，法律在多数情况下都完全有可能只反映了居于优势地
13、位的利益集团的意见而置为数众多的身处劣势者的愿望于不顾；最后，成文的法律还完全有可能无的放矢，偏离中心，不得要领。借用弗里德曼的说法，立法神话的破？灭无非证明了条文化的法律制度像浇花的水管，全是洞。 （注：参见美弗里德曼法律制度 ，李琼英等译，104 页，中国政法大学出版社，1994.）所以，罪刑法定下的刑事立法必须谨慎行事，否则，就无法消除由立法权力衍生的立法神话。由于立法权力容易铸就立法神话，将罪刑法定原则的基石建立在“法律明确规定”之上就始终有些问题，人们由此而生发对罪刑法定的质疑就势在难免，谁也没有能力彻底消除这种质疑，惟一的办法是尽可能地使立法理念消极化、立法内容广泛化、立法方法科学
14、化，将人们对罪刑法定原则中的“法”的正确性的怀疑保持在合理的限度内。悖论之三：法条繁复与司法“懒惰”罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，就其根本作用而言，它不过是防范人性的弱点-权力为恶的工具。法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种反自然选择。这里的“法律”是指立法“明文规定”之法。人们担心司法权力为恶，（注：立法权实际上亦有为恶的可能，而且在有的情况下立法权之为恶比司法权的滥用更为恐怖，但人们又不能要求立法机关不立法，因为那样就会切掉法治秩序之形成的重要（但不是惟一的）来源。 ）主张限制司法权，是有深层根源的；对“法官的不信任”或者说“对法官专权的恐惧” （注：欧陆
15、诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择绝对的（形式主义的）罪刑法定就不难理解。 ）这种普遍心态强化了对立法权的殷殷期望，立法者也乐于去制定条文众多、内容复杂的法律。而成文法的形式主义者肯定法律只是由立法官员的命令组成，只要仔细阅读这些命令，就可以在所有案件中得到可被公认的正确结果。 （注：参见美波斯纳法理学问题 ，苏力译，52 页，中国政法大学出版社，1994.）这种法律实证化理论发展到极至的结果就是：人们自觉或不自觉地会把对犯罪的认定视作每一个能识字的、具有平常智力人都能胜任的刑法自动适用过程；把对刑罚的运用视作可以
16、运用数学方法或借助电脑进行精确计算的简单题目。对成文法律的过分依赖势必造就“懒惰”的法官。以理性设计的方式、以一般性的文字颁布刑事法律，进行规模化的法律生产，为社会设定规则，这只是问题的一个方面，它的直接的副产品是增强了司法惰性。虽然司法人员在认定犯罪和决定刑罚时都要发挥其主观能动性，但是普遍的、隐性的司法心态仍是：成文刑法有可能解决所有与犯罪有关的问题，司法活动只是照本宣科而已。当然，随着司法活动的实际推演，人们会发现事情远非如此简单。所以，罪刑法定原则的这一悖论的后果是最终使人认识到成文法表述的规则和作为社会生活的规则可能不同。正是成文刑法的出现造就了这一可能，也正是制定法的大量增加才凸显并加剧了庞德所概括的书本上的法与实践中的法的差异。上述分析业已表明：罪刑法定中规则变化与社会秩序、立法权力与法律神话、法条繁复与司法“懒惰”之间的冲突始终存在，我们不能无视这三个悖论，而应当以务实的态度将它们冲突的可能性减少到最低限度。惟其如此，对罪刑法定的正确认识态度才有可能形成。二、立法障碍：对罪刑确定性、合理性和明确性的偏离罪刑法定主义在立法机理上
