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1、对于经济法中对于经济法中“不平等不平等”的正义二的正义二(三)正义与平等的关系-解决“不平等的正当性”问题：如果允许笔者这样来理解经济法的功能：在经济法的预设中，社会中存在不平等-不正义的一种形态，那么经济法的目的就是通过利益调整使原来不平等的双方(或者多方)最后达成一种平等的力量抗衡或者直接使双方(或者多方)的利益变成一种结果上的平等，那么笔者所理解的经济法在调整的时候的政策就必然是一种“区别对待”-否则无法达到目的。那么笔者认为经济法要回答的问题就是：如何证明它的调整是使不平等走向平等，而既不是人为地造成原来的平等的基础上的不平等-调整范围的问题，也不是使不平等变成程度更深的不平等-调整方
2、向的问题。1、调整范围的问题：首先我们需要知道，经济法调整的对象是在实质上已经处于不平等状态的个体之间的社会关系，那么，什么样的社会关系才是不平等的?是不是任何有差异的主体之间的关系都是不平等的?在什么情况下经济法把某种社会关系纳入自己的调整范围才是符合正义的?(1)差异的正当性条件之一-实质性的差别：“一旦正义在分配和补偿事务上的最初适用得到理解，这些正义观念的派生用法即可说明。隐含在正义观念中的各种用法的一般原则是：就相互关系而言，个人有资格享有平等或不平等的相关地位。这是社会生活变迁中负担和利益开始分配时应当收到重视的东西，也是它被扰乱时要去重建的东西。因此，习惯上正义被认为是维护或重建
3、平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为同样情况同样对待(Treat like cases alike)。当然，我们需要对之补上不同情况不同对待(Treat different cases differently)。所以，当我们以正义的名义抵制有色人种享用公园的法律时，批评的焦点是这种法律是坏的，因为它在民众中间分配公共娱乐设施时，在所有相关方面都类同的人们中间作出了区别对待。相反，一个法律因其撤销了某一特殊阶层的某些特权或豁免权(如纳税方面的特权或豁免权)而被盛赞为公正时，该指导思想是：在特权阶层和社会其余人员之间不存在实质性差别，以至他们没有资格受到特殊对待。这些简单的例子足以说明，虽然同样
4、情况同样对待和不同情况不同对待是正义观念的核心要素，但它本身是不完全的，并且在得以补充之前，它不能确定地指导行为。所以这样，乃是因为任何一群人都在某些方面相似而在其他方面相异，并且有待确定哪些相似之处和相异之处是有意义的。同样情况同样对待必须保留一个空格，为了填充这个空格，我们必须晓得，就现有目的来说，何时有关情况应被视为是同类的，什么差异是有意义的。没有这个进一步的补充，我们就无法批评法律和其他调整是不正义的。“法律之外存在着一个道德信念，即法律涉及到人们都有互相限制某些伤害行为的权利。这一至少禁止某些伤害的交互性权利和义务结构构成了每一社会团体的道德基础，尽管不是其全部基础。它的效果是在个
5、人之间创造一个道德的、并在一定意义上用人为的平等去平衡自然的不平等。因为当道德法典禁止一个人抢劫他人或对他人施加暴力时，即使优越的力量或诡诈使其能够不受伤害地这样做，强者和诡诈的人被置于与弱者和头脑简单的人同样的状态。他们的情况在道德上成为无差别的。因此，无视道德并利用自己的力量伤害他人的强者被判定打乱了由道德所确认的平衡或平等秩序;由此正义要求尽可能由做错事的人去恢复道德上的平衡状态。”(2)差异的正当性条件之二-差异只能由法律本身明确规定：“在某些情况下，个人之间的相似性和差异性-它们是相当明显的，对于将法律调整评论为正义或不正义有其实质意义，其是在那些我们关心的不是法律的正义或不正义，而
6、是法律在特殊案件中的适用是否公正的情况下。因为适用法律的人必须注意，此处个人之间有关的相似性和差异性是由法律本身确定的。在英国和美国，它们日常被归之于自然正义的原则。之所以如此，乃是因为它们是公平性或客观性的保障，目的在于确保法律适用于所有的人、且只适用于法律本身指明的有关方面有相同性的人们。正义的这个方面与依法行事的观念之间的联系显然是非常紧密的。人们确实可以说，把一个法律正当地适用于不同情况就是认真地对待这样的主张：适用于不同情况的是同样的一般原则，即无偏见、厉害、或反复无常。基于此点，笔者对于我国经济法理论中的一种说法有些疑问：我国的经济法学者论述的经济法的价值追求的时候，把实质正义和自
7、由裁量权联系到了一起：“就形式正义而言，只要实现平等对待就足够了。经济法的实质正义则不同，形式正义的平等对待和针对各种主体设定形式正义的具体标准均可能违背其要求，因而它可能要采取对于特定主体而言在形式上、表面上不公正但求达到结果和实质公平的措施。这些措施或手段既可以是法律规定对于不同主体有所倾斜，或者规定得模糊、不具体，并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体的法律规范进行自由裁量。”“而实质正义的出现，使立法者和社会赋予执法者以不同程度的自由裁量权，执法者不仅根据普遍性规范来解决问题，同时也针对个别情况、个别主体、个别案情作特殊调整，体现了实质正义要求法及其调整所具有的能动作用，灵活性和适
8、应能力。”显然我国经济法学者的论述和我们在前文中所看到的理论有非常重要的差别：对于谁有权对不同的情况不同对待，以及谁有权对“不同情况”作出甄别和确定，哈特认为只有“法律本身”才有权力作出这种差别对待，并且法律本身的规定应该是明确的。而在经济法学者那里，经济法的实质正义的体现，被解释成把自由裁量权授予执法者，这与法律本身已经完全不一样了，而且，这种授权，来源于法律的“模糊、不具体”的规定。笔者的问题就是：自由裁量权的合理性为何?笔者认为，在“自由裁量权”的问题上，我国的经济法需要更强而有力的理论支持。(3)差异的正当性条件之三-法律本身是正义的-法律和道德的关系：“适用法律中正义与规则观念的这种
9、密切联系激引某些著名的思想家把正义等同于遵循法律。然而，这显然是一个错误，除非法律被赋予特殊宽泛的意义;因为这种正义观点没有解释如下事实：以正义名义进行的批评并不限于特殊案件中的适法，而且法律本身常常被评论为正当或不正当。”“当我们从适法的正义或不正义问题转向用正义或不正义的术语对法律本身进行批评时，明显的事实是法律本身不能确定个人之间的相似性和差异性。如果它的规则要做到同样情况同样对待并且要成为正义之规则的话，个人之间的那些相似性和差异性是它必须承认的。在一般道德观和政治观中，根本的差异可能引起如下不能相容的分歧，即人类的哪些特征对于批评法律为不正义来说是相关因素?”“所以，非常明显，有关联
10、的相似性和差异性的标准是可以随着特定人或社会的根本道德而经常发生变化的。由此，关于法律正义或不正义的判断可能与由不同道德所激发的发论产生对抗。”笔者认为，讨论到此，正义性的判断遇到了一个难题：法律的正义无法脱离人们的道德判断，法律的正义性不能独立于社会的道德体系而自证其成。如果我们承认不同的社会和文化有不同的道德标准，同一个社会和文化体系在不同的历史阶段的道德标准也是有变化的，那么我们对正义的道德判断就失去了一个有效的标准。因此，笔者在此只能把对正义的道德评价限于当下，用当下的一般道德标准来讨论经济法中的正义。那么目前我们的经济法所追求的正义寻求的是怎样的道德标准呢?笔者得到的答案是：以强迫力
11、去除因各种偶因造成的不平等，牺牲部分个人利益来保证社会整体利益的实现-笔者认为，其道德上的支点就在于认为公共利益高于个人利益。2.调整规则的问题：笔者从前文似乎可以得出以下结论：经济法要以国家强迫为手段来实现“实质正义”，其出发点和行为规则只能是“公共利益”(或者是社会利益。从笔者的阅读所得来看，经济法的调整方向就是体现在“平衡协调”原则，通过“扶弱抑强”来使原本地位不平等的强弱两方在力量上达到一种均衡，在此基础上双方才有“自由”的可能，同时在必要的时候牺牲个人利益来实现公共利益。那么，笔者的问题就是，要个人利益服从于公共利益的正当性又何在呢?(1)个人与社会的关系：“工作机会以及工作报酬是由
12、许多复杂的社会力量决定的，没有一个人，当然也没有一个工人能够自己创造。机会要是能够控制的话，只能由社会的有组织行为来控制，因此只能公正地分配责任，由社会来处理。但是，可能有人会说，这不是自由主义，而是社会主义。在寻求个人的经济权利时，我们曾设想一种社会主义的工业组织。但是像社会主义这样一个名词的有许多含义，可能既有一种反自由的社会主义，也有一种自由的社会主义。因此，我们将不拘泥于名词，力求在经济领域内弄清楚自由主义的国家观点。“首先，清楚的是：每个人的福利都依靠着一个社会合作体系，没有它，任何人都不可能有一个满意的生活;其次，我们只可能在这一体系的条件是合理的情况下要求每一个人的自愿合作。这样
13、，差别原则看来就提供了一个公平的基础，在这一基础上，那些天赋较高者，社会条件较幸运者能够期待别人在所有人的利益都要求某种可行安排的条件下与他们一起合作。”“没有一个人应得他在自然天赋的分配中作占优势，正如没有一个人应得他在社会中最初有利出发点一样-这看来是我们所考虑的判断中的一个确定之点。这样，较有利的代表人就不能说这些有利条件是他应得的，因而他有权以一种不促进他人利益的方式从他可参加的合作体系获利。他的这一要求没有任何根据。这样，从常识的立场来看，差别原则看来也是可以同时被较有利者和较不利者接受的。当然，严格地说这些都不是这一原则的论据，因为在一种契约理论中，论据都是从原初状态的观点做出的。
14、但是这些直觉的考虑有助于我们弄清这一原则的性质和它的平均主义意义。”“另一方面，个人欠社会的要比一般认识的要多。在现代条件下，一个人极容易把国家为他做的事情看作理所当然，并把国家给予他的人身安全和言论自由当作有利地位，从那个地位他可以无所顾忌地责骂国家的所作所为，否认国家的权威。他认为自己有权愿意加入社会制度就加入，不愿意加入就不加入。他依靠给予他保护的普通法律，而踢开他认为压迫他良知的特殊法律。他忘记或者不肯费神想一想，如果人人都像他那样做，社会这台机器就会停止运转。事实上，一个过于脆弱的人是可能同不充分的社会责任感调和一致的。这种结合是不幸的;我们可以公正地说，如果国家必须对个人给以最周到
15、的考虑，那末个人也相应地欠国家的情。有了这种相互的关怀，随着公民意识的加强，法律和良知之间的矛盾就可以缩小到最低限度，尽管它们的彻底和解将永远是个问题，直到人们对社会和谐的基本条件一致表示同意才能解决。”44(2)个人利益与公共利益“作为一个理性的人，他主张的任何原则都必须立足于该原则所服务或体现的良好结果，而作为一个公正的人，他必须把每一个受影响的人的利益都考虑进去，这就是说，他必须根据公共利益来作出判断。因此，个人权利不能同公共利益冲突，任何权利脱离了公共利益就无法存在。这番道理似乎使个人过分屈从于社会了。但这是忘记了原来的设想的另外一个方面。社会完全由个人组成。诚然，社会具有某种集体生活
16、和特性。“但是，霍布豪斯以英国为例，认为国家不应是一个超越其居民之上的一个神秘的实体。”它的生命就是他们的生命，它的幸或不幸就是他们的幸或不幸。因此，每一个人的权利所服从的共同利益乃是一种每一个人都能分享的利益。这种分享在于充分发挥他感知和热爱的能力，充分发挥他的精神力量和肉体力量，而在充分发挥这些能力和力量的过程中，他就在社会生活中尽了他的本份，或者用格林的话说，在公共利益中找到了自己的利益。“笔者认为这应该是”公共利益“惟一的正当的基础。“而且有时正义的要求可能与其他价值冲突。正义与一般福利间的类似冲突是以对后者有利的方式得到解决的。”“当人们作出上述论证时，在其中隐含着对一般社会福利的倾向，尽管一般社会福利在道德上是可接受的并且有时甚至被成为社会正义，但它有别于原初正义，原初正义被设想为就是尽可能地恢复二人之间的原状态。”五、“公共利益”的困境笔者认为，如果我们认同：相对于“个人利益”而言“公共利益”具有优位性，那么，当经济法把“公共”来作为其追求福祉的对象时，必须要回答的问题就是：如何证明某种利益是“公共的”?(一)“公共
