2010年司法考试法理学笔记：法的概念

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1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载20102010 年司法考试法理学笔记：法的概念年司法考试法理学笔记：法的概念一、法律职业与法的定义1. 法律方法和法律思维具有三个特点：(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。(3)必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。这其中，根据法律说理是核心。对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职 业道德和操守问题。2. 法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概

2、念及其对象。(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。二、法的现象与法的本质1. 以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：(1)从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。(2)虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量， 将法视为人类精神一般发展的产物。(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。2. 从人类精神的一般发展角度概括法的有：(1)神意论。(历史上最早出现的观点)(2)意志论。(如黑格尔关于法是自由意志的体现)

3、(3)正义论。(古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。)3. 从法本身理解法的有：(1)规则论。(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。)(2)命令论。(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则 论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。)文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(3)判决论或预测论。(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。持这种观点的人认为，法 不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾

4、向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正 的法。)4. 从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象：(1)19 世纪末，尤其是 20 世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领 域交易研究。(2)这种观点总体上看，不再将法律视为鼓励的、与社会脱节的想象，而是作为社会的组成部 分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。5. 法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性：(1)法的本质最初表现为法的正式性：A.法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。B.法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。C.法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公

5、布。(2)法的本质其次反映为法的阶级性：A.法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。B.按照马克思主义观点，由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，因此，它必然反映 阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律 化的统治阶级意志。(3)法的本质最终体现为法的社会性：1. 马克思主义法律理论分析社会的特点在于：A.认为法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映;B.社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系;C.生产关系是由生产力决定的，而生产力则是不断发展变化的;D.生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。2. 按照

6、这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。所以，法的本质存在于国家与 社会的对立统一的关系之中。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载2010 年司法考试法理学考点：法律关系一、法律关系的概念和种类(一)法律关系的概念和特征法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关 系是合乎法律规范的社会关系。根据此一定义可以看出，法律关系具有如下特征：1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性;2.法律关系是体现意志性的特种社会关系;3

7、.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。(二)法律关系的种类1.调整性法律关系和保护性法律关系(按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内 容不同)：前者基于人们的合法行为而产生，执行法的调整职能的法律关系，不需要适用法律制裁;后 者是由于违法行为产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，如刑事法律关系。2.纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系(按照法律主体在法律关系中的地位不同)： 前者为不平等的主体之间，如亲权、上下级行政机关，此时主体之间权利与义务具有强制性，不 能随意转让和放弃;后者为平等法律主体之间。3.单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(

8、多边)法律关系(按照法律主体的多少及 其权利义务是否一致)：前者权利人仅享权利，义务人仅履行义务;中者为特定双方法律主体之间， 存在着两个密不可分的单向权利义务关系，如买卖关系;后者为三个或三个以上相关法律关系的复 合体，如人事调动关系，至少三方面，调出单位与被调动者，调出单位与调人单位，调人单位与 被调动者。4.第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)(按照相关的法律关系作用和 地位不同)。如实体和程序法律关系中，实体为第一，程序为第二。二、法律关系的主体强调的是能够参与法律关系的主体，包括自然人、法人和国家。法律关系的主体必须具有权 利能力和行为能力。三、法律关系的内容(

9、一)法律关系主体的法律权利和法律义务法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务(法律上规定的权利和义务)虽 然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法律效力还是存在一定的差 别。具体表现在三个方面：文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(1)所属的领域不同;(2)针对的主体不同;(3)法律效力不同。法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系也有区别。两者的联系 表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体

10、反映。两者的区 别是： 第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，来源：考试大 而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两 方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。(二)法律关系主体的权利和义务的实现权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。国家除了要不断创造和改善物质条件、政治 条件和文化条件以外，还必须建立和健全法治，通过法律手段的完善来保证两者在社会生活和社 会关系中的落实。就权利本身来讲，它在现实法律生活中总是表现为外在的行为，因此总归有一个适度的范围 和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权”或“滥用

11、权利”，属于违 法行为。义务也是有限度的。而要求义务人作出超出“义务”范围的行为，同样是法律所禁止的。第 一个主体资格的限制，农村里说 “父债子还”，但在我们现在的法律里面、国家法律制度里说父 债它以实际遗产为限;第二，时间的界限问题，如时效、追诉时效;第三个利益的界限问题，也就 是说你在履行义务享有权利的时候，你要求别人义务承担的时候你要考虑一个平衡问题，权利义 务的平衡问题。四、法律关系的客体法律关系的客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，包括物、人身、精神产品、 行为结果。2010 年司法考试法理学考点：法律原则法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则

12、或规范，是法 律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。在用语上，法律原则与法律原理(简称“法理”)是有 一定区别的。1、法律原则的分类：政策性原则和公理性原则;基本原则和具体原则;实体性原则和程序性原则。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载2、法律原则和法律规则的区别：(1)内容上，法律规则规定的内容比较具体，法律原则规定的内容比较抽象;(2)从适用范围上看，法律原则的适用范围广于法律规则;(3)在适用方法上，法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性;(4)在作用上，内容不同决

13、定了二者的作用也不同。2010 年司法考试复习：法理学法法律规则法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的 行为规范。1.法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、 空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面： (1)法律规则的适用条件;(2)行为主体的行为条件。所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量 的实际行为中概括出来的法律行为要求。分为三种：(1)可为模式;(

14、2)应为模式;(3)勿为模式。行 为模式处于核心地位。所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的 结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果又分为两种：(1)合法后果， 又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的 后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果，又称否定式的法律后果， 是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规 则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。2.法律规则和法律条文的关系法律条文是表现法律

15、规则的形式;法律规则是法律条文所要表现的内容。(来源：考试大)法律 规则和法律条文的关系一般是对应的。但是我们在法律条文中看到其表述法律规则的情况是不同的，具体而言，大致有以下几类突 出的情形：(1).一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(2).法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。(3).一个条文表述不同法律规则或其要素。(4).法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。3.法律规则的分类按照法律规则的内容规定不同，

16、分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可 为模式”的规则。有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行 为的规则。它也分为两种：(1)命令性规则(婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚，需征得现役军 人的同意);(2)禁止性规则。按照规则的内容的确定性程度不同，分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律 规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规