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1、“开放教育开放教育”法学法学( (本科本科)律师实务律师实务典型案例典型案例“开放教育”法学（本科） 律师实务典型案例渭南电大 丁 鹏一、律师的资格与执业案情之一张某(男,35 岁)某大学法律系副教授。1997 年 10 月其弟在一次宅基地纠纷 中将对方打成重伤,因张某的成功辩护,其弟的行为被法院认定为正当防卫,不负刑事责任。因此,张某在当地声望大增,一些刑事案件的当事人及其法定代理人、近亲属开始委托张某为 诉讼辩护人或诉讼代理人,张某认为从事刑事辩护无利可图,遂一一拒绝。张某认为办理经济纠纷案件可获得高收入，但因没有通过律师资格考试和获得律师资格,在接案、办案中受到 很大限制,于是张某通过其
2、同学(一律师事务所主任)向他的住所地司法行政机关报送了有关张某申请考核授予律师资格的材料,住所地司法行政机关在收到报送申请材料的 15 日内提出 了审查意见,同意上报省司法厅。省司法厅在收到申请材料的第二个月内对材料进行了审查, 并组织有关专家、学者组成的考核小组对张某进行了有关法律专业知识、律师职业道德和执 业纪律方面的考核,经考核同意报司法部审批。问题1.张某作为一名没有律师资格的副教授能否作为其弟的刑事辩护人?2.张某是否有资格通过考核办法获得律师资格?授予其律师资格的程序是否合法?3.张某在司法部审批期间能否承揽代理和诉讼业务?4.张某调人行政机关工作后,能否兼任执行律师?分析作为近亲
3、属,且不是正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,张某有资格作 为其弟的刑事辩护人。我国律师法第 7 条规定:“具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学专 业工作并具有高级职称或者有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。“司法部关于律师资格考核授予办法第 4条进 一步明确规定:“拥护宪法,品行良好,年龄在 65 岁以下,具有高等院校法学本科以上学历、被授予律师资格后能够专职从事律师工作的中华人民共和国公民,符合下列条件之一的,可以 申请考核授予律师资格:在高等法律院校(系)或法学研究机构从事法学教育或研究工作,已取得高级职
4、称的;具有法学专业硕士以上学位,有 3 年以上法律工作经历或者在律师事务所 工作一年以上的;其他具有高级职称或者同等专业水平,可以考核授予律师资格的。从上述规定可以看出,张某只要被授予律师资格后能够专职从事律师工作,就可以申请考核授予律师 资格。在本案例中,张某虽有得到律师资格证书及执业证书的愿望而没有从事专业律师的打 算。但根据律师资格考核授予办法第 7 条的规定,张某通过律师事务所主任向住所地司法行政机关报送申请材料,申请通过考核授予律师资格,可视为拟调人的律师事务所报送的申请 材料,因此其申请是合法的。司法行政机关对其考核授予的程序符合该办法第 7 条、第 8 条和第 9 条的规定,因此
5、,审批程序是合法的。我国律师法第 5 条规定,律师执业,应当取得 律师资格和执业证书;第 14 条规定,没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。由上述规定可知,张某虽作为一名法学副教授,但因其没有取得律师资格和执业证书除了 为其亲友进行辩护或代理外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。根据我国律师法第 13 条规定,国家机关的现职人员不得兼任执业律师。张某调人市行政机关工作后,就属国家机关的 现职工作人员,因此,张某不能从事律师工作。但根据我国现行法律规定实行资格和执业分隔的制度,其资格可予以保留,但不得执业。此后,张某认为自己有法学副教授的职称,
6、通过考核, 省司法厅又已将同意授予其律师资格的意见报司法部审批,自己成了一名名副其实的律师,从此开始公开承揽律师代理和诉讼业务,并出庭辩护。19977 年 12 月 10 日张某调人某市行政 机关工作,次年 3 月 14 日其律师资格被司法部正式批准。张某及时申请律师资格证书。由此, 张某认为凭着自己的社会地位和较高的信誉,可以在工作之余作为兼职律师大显身手。案情之二杨某,男,原是某大学法律系法学专业二年级学生,因在校期间盗窃学校机房 的计算机,被判有期徒刑两年,刑满释放后回乡。杨某回乡后,表现较好,用自己学到的法律知识义务为众乡亲提供法律咨询,受到众乡亲的好评。后来杨某又通过自学考试获得了法
7、学专 科文凭,1995 年参加律师资格考试并取得律师资格。杨某认为自己具有了律师资格,可以为人代理诉讼和辩护了。从此杨某经常以律师的身份代理本乡镇群众参加诉讼,并收取代理费。 1 蜘年 8 月,县人民政府司法行政部门得知此事后责令其停止非法执业,并没收其非法所得。后杨某为取得合法的律师执业资格,便在县一律师事务所实习一年后,于 1998 年 3 月向其所 在的省人民政府司法行政部门申请律师执业证书。问题1.为什么说杨某的代理行为是违法的?2.审核机关应否批准杨某的申请?为什么?3.如果审核机关不批准杨某的申请,杨某不服,可以采取什么救济措施?分析1.我国律师法第 5 条规定:律师执业,应当取得
8、律师资格和执业证书。第 14 条规定: “没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事代理或者辩护业务。“由此可见,杨某虽通过了律师资格考试,取得了律师资格,但井没有取得律师执业证 书,所以其代理行为是违反律师法的。2.律师法第 8 条规定:“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取 律师执业证书:具有律师资格;在律师事务所实习满一年;品行良好。“第 9 条规定有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:无民事行为能力或者限制民事行为能力的;受到 刑事处罚的,但过失犯罪的除外;被开除公职或者被吊销律师执业证书的。由此可得知杨某虽然具备了律师法第 8 条规定的申
9、请条件,但同样具备了第 9 条第 2 款规定的不予颁发 律3.律师法第 48 条第三款规定:“依照本法第 11 条申请领取律师执业证书,或者依照 本法第 19 条申请设立律师事务所,申请人对不予颁发律师执业证书或律师事务所执业证书不服的,可以依照第一款规定的程序申请复议或者提起诉讼。“因此,杨某虽然不具备颁发律师 执业证书的条件,但是仍享有当申请不被批准时的申请复议权和诉讼权,可以依照律师法第 48 条的规定申请复议或提起诉讼。结论杨某在未取得律师执业证书的情况下,以律师身份为人代理或诉讼并收取费用违 反了律师法第 14 条。杨某因具有律师法第 9 条规定的不予颁发律师执业证书的情形,审核机关
10、不应批准其申请。但杨某可以依照本法第 48 条的规定,在收到审核部门不予批 准的书面通知之日起十五日内向上一级司法行政部门申请复议,对申请复议不服的,可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼;也可直接向人民法院提起诉讼。二、律师的权利与义务案情之一李某,女,35 岁,系某大学教师,10 年前与任某结婚,因感情不和于1996 年 8 月 18 日经某 市某区人民法院判决离婚。李某当即领取了判决书,任某不同意离婚,拒收判决书。1996 年 12 月 19 日,李某和王某登记结婚,任某得知后控告李某犯重婚罪。区人民法院于 1997年 3 月 24 日以重婚罪判处李某有期徒刑 1 年,缓刑
11、2 年,并解除了李某和王某的婚姻关系。李王不服, 向市中级人民法院提起上诉,李某委托了范律师为其辩护。范律师在接受委托时发现,任某向 人民法院所控诉的罪行与被告人所叙述的案件事实出人较大。谁是谁非,哪方正确,被告人是 否有罪等一系列问题还难以分清。为搞清案情,范律师首先到人民法院查阅了全部卷宗。通 过仔细阅卷,基本上了解了案件的来龙去脉。为慎重起见,又进行了必要的调查研究,会见了 被告人李某,使案情得到了进一步核实。范律师认为,被告人所陈述的事实情节基本上是准确 的,任某提供的情况与事实不符,一审法院对案件的定性不准确,被告人不构成重婚罪。为此, 在法庭上范律师提出了如下的辩护意见:第一,本案
12、中,李某与任某的离婚判决宣告以后,李某 表示同意,任某虽不同意离婚,但在上诉期限内并没有提出上诉。任某尽管拒收了判决书,也 不能认为他提出了上诉。我国的民事诉讼法明确规定,人民法院依法作出的第一审民事判决, 如果当事人在上诉期限内不上诉,上诉期满,判决就发生法律效力,对当事人具有法律约束 力。也就是说根据已生效的判决,李、任的婚姻关系已解除。第二,根据控告人任某的陈述, 在离婚判决宣告.的当天,该案承办人给李某发函称:“你不能按你所领判决生效期限与他人 结婚。“对这一情节被告人李某承认确有其事,为此,李某多次到法院,原承办人答应做任某的 工作,但因任某提出过高的离婚条件,此案被搁置起来。法律文
13、书生效以后,就具有权威性,人 民法院没有特殊原因,不能随意撤销或变更巳生效的法律文书。如果当事人对已生效的法律 文书不服,可以申诉,但不应影响已生效法律文书的执行。在本案中,任某虽然不同意离婚,拒 收判决书,但判决生效后并没有提出再审,因此,承办人给李某发函称“你不能按你所领判决 生效期限与他人结婚,是没有法律依据的。第三,刑法规定,有配偶又与他人结婚的,或明知 他人有配偶而与之结婚的行为,构成重婚罪。本案中,李某与任某离婚的判决已经生效,所以 李某与王某结婚,其主观上没有过错,更没有重婚的故意,李与王结婚的行为是合法的正当行 为,不构成重婚罪。市中级人民法院经审理,采纳了辩护律师的意见,改判
14、李某无罪。问题1.本案中,范律师在刑事诉讼中是否尽到了自己的职责?2.范律师在本案诉讼中依法事有什么权利?分析1.我国刑事诉讼法第 35 条明确规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明 犯罪嫌疑人、被告人无罪、轻罪或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、 被告人的合法权益。“律护人其理所当然地具有这种职责。在本案中,范律师接受被告人李某 的委托后,法向当事人了解情况,查阅卷宗,进行了必要的调查(七)私自接受委托,私自向委托 人收取费用,收受研究。在此基础上,根据事实和法律,提出了证明本委托人财物,.。“ 第 45 条规定:“律师有下列行案被告人无罪和免除刑事责任的辩护意见。
15、其正确的为之一的, 由省、自治区、直辖市人民政府司法行政辩护意见被二审人民法院采纳,改判李某无罪。本 案部门吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事中范律师尽到了自己应尽的职责。责 任;(一).(二)向法官、检察官、仲裁员以 2.为了保证辩护律师依法充分行使这种职责, 及其他有关工作人员行贿或者指使诱导当事人行贿我国律师法授予律师一系列权利。 的:.。律师因故意犯罪受刑事处罚的,应当吊销律师法第 30 条规定:“律师参加诉 讼活动,其律师执业证书。“对本案中刘某的违法行为依照本依照诉讼法律的规定,可以收集、 查阅与本案有关的法第 44、45 条规定予以处罚。材料,同被限制人身自由的人会见和通
16、信, 出席法结论庭,参与诉讼,以及事有诉讼法律规定的其他权利。“本案中刘某私自接受委托 并收取费用和向法院有第 31 条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者关办案人员行贿 的违反执业纪律的行为,应根据律个人同意,可以向他们调查情况。“第 29 条规定:师法 第44、45 条规定,由有关司法行政部门吊销“律师接受委托后无正当理由的,不得拒绝辩护 或者其执业证书,并没收违法所得。代理,但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务节严 重的,给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;有违法所得的,没收违法所得;.(六)泄 露当事人的商业秘密或者个人隐私的;(七).私自向委托人收取费用,收受委托人财 物.。“结论本案中律师王某私自向当事人收取费用、泄露当事人个人隐私的违纪行为,根据律师法 第 44 条的规定,给予停止执业三个月以上一年以下的处罚,并没收违法所得。案情之二中学生
