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1、侵权责任法侵权责任法保护的民事权益上保护的民事权益上葛云松摘要：摘要：侵权责任法第 6 条第 1 款规定的是一般侵权行为，文义解释和历史解释的结论是，它保护所有的民事权益并且保护程度相同，而这将导致严重的问题，必须对其进行目的性限缩，在实质上依照德国模式确定其构成要件。关于无过错责任、推定过错责任、“公平分担损失”和“适当补偿”的各个具体规范，绝大多数的保护范围应解释为仅包括绝对权，甚至只有特定的绝对权。只有这样解释，才能够在行为自由和权益保障之间取得适当的平衡，否则，将导致理论上的灾难和现实的困境。侵权责任法是保护受害人的民事权益的法律。如所公认，侵权法必须在行为自由和权益保障之间进行妥当的
2、权衡，必须“有所不为也，而后可以有为”。侵权法上最为重要的工作是：明确哪些利益是受到它保护的利益，以及这些利益受到何种程度的保护。即将实施的侵权责任法，恰恰在这个问题上，却没有给出一个清楚的回答。甚至，如果按照它所使用的文字来理解，将导致侵权责任的“扩大化”，并由此给民法生活带来不可估量的危险。一、问题的提出侵权责任法第 2 条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这一条规定了侵权责任法的
3、保护范围。但是，第 2 款的内容在解释上仍然存着很多疑问。“民事权益”显然并不局限于绝对权，但是债权这个“知名度”很高的权利却没有出现在这份清单之中。它似乎更应包括权利以外的其他人身、财产利益。“民事权益”的范围显然仍有待于解释。依照该条第 1 款的规定，当“民事权益”受侵害时，如果满足了本法其他条文(下文将说明为什么必须是“其他条文”)所规定的条件，则应当依照这些条文的规定承担侵权责任。那么，其他条文是如何来保护“民事权益”的呢?第一，一般侵权行为条款是如何保护“民事权益”的?侵权责任法第 6 条第 1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是关于一般侵权行为的规定。
4、这里没有对“民事权益”进行区分，似乎，对于所有的民事权益，只要行为人“过错”地加以“侵害”，就应当依本款承担责任。是否应如此理解?第二，无过错侵权责任的保护范围是否包括所有的“民事权益”?侵权责任法有大量关于无过错责任的规定，其保护的利益是否包括所有的“民事权益”，还是仅限于绝对权或者更应有所限制?从侵权责任法的规定来看，各具体条文并无明确规定，只是笼统地规定“造成他人损害”或者“造成损害”(如第 41、65、70-75、78 条)。比如，第 78 条规定的饲养动物“造成他人损害”的责任，这里的“损害”作何种解释?第三，推定过错责任的保护范围是否包括所有的“民事权益”?推定过错责任也有类似的问
5、题。比如第 88 条规定了堆放物倒塌“造成他人损害”时的推定过错责任，应否解释为造成第 2 条第 2 款所规定的任何民事权益的损害，均发生本条规定的侵权责任?第四，“公平分担损失”和“适当补偿”制度的保护范围是否包括所有的“民事权益”?第 24 条关于“公平分担损失”制度的一般规定，此外还有 31 条第 2 句等关于“适当补偿”的几个具体规则，它们的保护范围是什么?在无过错而致人纯粹经济损失时，是否有这些规则的适用?以上问题，涉及侵权责任法上的每一个请求权基础规范，是对它们进行解释时必须要解决的最核心的问题之一。本文不可能就每一个问题进行深入探讨，而是以探讨一般侵权行为条款的保护范围为主，兼及
6、其他规范，主要目的只是想引起学界同仁的重视。二、“民事权益”的含义第 2 条第 2 款所列举的权利，可以分为几类： (1)人格权：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权。(2)身份权：监护权应属身份权，而继承权应属一种以身份为基础的财产权。(3)物权：所有权、用益物权、担保物权。(4)知识产权：著作权、专利权、商标专用权、发现权。(4)其他权利：股权。这个清单会引发一些疑问。比如，它是否包含了所有的身份权?知识产权不限于这四种，还有诸如植物新品种权、集成电路布图设计专有权等。其他权利，比如社团法人成员的权利，性质与股权类似，是否也应当包括在内。最为重要的是，这里“遗
7、漏”了债权。不过，从立法机关的观点来看，似乎没有必要太在意谁能被列入这个名单之中。因为，第2 条最后的落脚点在“人身、财产权益”，也就是说，不仅各种民事权利，而且权利以外的利益，均在受保护之列。既然权利以外的利益受侵权法保护，那么债权以及其他权利自然也不应例外。全国人大常委会法工委人士的意思似乎也是如此。但是，梁慧星教授认为“民事权益”概念包括民事权利和权利之外的合法利益，前者应仅指绝对权，后者应包括人格利益(如死者名誉)和财产利益(如纯经济损失)。王利明教授的观点基本与此相同。笔者认为，宽泛地理解“民事权益”并无不可。因为第 2 条的意义仅在于对于整部法律所保护的利益范围进行最全面的概括。法
8、国模式和德国模式的差别并不在于保护范围有何区别，而在于对不同的利益的保护程度有所区别。其中最为重要的是，在法国法上，过失侵害纯粹经济利益时原则上应赔偿损害;而德国法原则上不赔偿纯粹经济损害，除非加害人因过错违反了以保护该利益为目的的法律、故意违反善良风俗或者符合某个特别规则规定的要件。梁慧星教授似乎主张像台湾地区那样将侵权法保护的利益区分为绝对权和其他利益，可是他似乎又没有主张对二者的保护程度进行全面的区别，这样，将权利限定为绝对权的意义就不大了。并且，从侵权责任法来看，没有任何一个条文仅规定侵害“权利”的责任，更不用说关于侵害“绝对权”的责任了。所以，认为侵权法所保护的民事权利仅限于绝对权，
9、似乎并不妥当。所以，真正关键的问题是：不同的民事权益在侵权责任法上是否获得了同等程度的保护，其中也包括，同属“权利”的债权是否与绝对权得到同等保护。这就不再是第 2 条第 2 款的问题了，而是要看侵权责任法中关于发生侵权责任的各个具体规定。三、一般侵权行为条款的保护范围(一)哪个条文是一般侵权行为条款关于“侵权行为法一般条款”或者“侵权责任一般条款”的问题，很多学者发表了见解。笔者以为，它的含义非常含混，并非一个有益的概念。限于篇幅，本文不作理论探讨。于此，仅就两个相关条款略作讨论。从请求权基础理论来看，具有实务价值的问题是：第 2 条第 1 款具有何种意义?特别是，它与第 6 条第 1 款以
10、及其他请求权基础是何种关系?民法通则和 2002 年 12 月九届全国人大常委会第 31 次会议审议的中华人民共和国民法草案(“第一次审议稿”)，都只有相当于第 6 条第 1 款的内容。2008 年 12 月十一届全国人大常委会第 6 次会议审议了侵权责任法草案(“第二次审议稿”)。其第 2 条规定：“侵害民事权益，应当承担民事责任。”第 7 条第 1 款规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”2009 年 10 月十一届全国人大常委会第 11 次会议审议了侵权责任法草案(“第三次审议稿”)。其第 2 条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事
11、权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”第 6 条第 1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”2009 年 12 月全国人大常委会通过侵权责任法。该法第 2 条第 1 款与三审稿完全相同，第 2 款基本相同，只是增加列举了荣誉权、婚姻自主权、发现权三种权利。第 6 条第 1 款则修改为：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”显而易见的是，尽管措辞有所修改，但第 6 条第 1 款是由民法通则第 106 条第 2 款演变而来，并发挥相同的
12、功能。它为因过错“侵害民事权益”的情形提供了请求权基础。而推定过错责任和无过错责任，则由第 6 条第 2 款和第 7 条进行概括说明，具体则由各具体规定分别作为请求权基础(下文将说明)。第 6 条第 1 款规定的侵权行为，就是传统意义上的一般侵权行为。第 2 条第 1 款的措辞与第 6 条第 2 款的“根据法律规定”和第 7 条的“法律规定”类似，都应当指依照法律的其他规定，而不是这个条文本身。二审稿中没有“依照本法”字样，受到梁慧星教授等学者的强烈批评。梁教授认为，二审稿第 2 条未规定侵权责任的任何构成要件，按照本法立法宗旨，追究侵权责任，必须以第 7 条(笔者注：相当于侵权责任法第 6
13、条)关于过错责任原则的规定或者关于无过错责任原则的规定，作为裁判依据，绝对不能以第 2 条作为裁判依据。二审稿的第 2 条规定属于毫无用处之赘文，不具有裁判规范的实际意义。假如认为第 2 条规定有其存在的意义，则应当认为，该条为“结果责任原则”：仅以有损害为侵权责任构成条件，而这是不可接受的。因此，本条属于属于毫无适用价值之有害条款。保留本条难免造成法院在裁判实践的混淆和误解、误用，建议“断然删去”。笔者完全赞同梁慧星教授的见解。侵权责任法第 2 条第 1 款增加了“依照本法”后，当然更不能作为裁判依据了。只不过，如此措辞之下应不再会被理解为“结果责任原则”，不再“有害”，但仍然“毫无适用价值
14、”。在侵权责任法颁布后，绝大多数学者认为第 2 条的意义仅在于规定该法所保护的民事权益的范围，实质上并不认同第 1 款具有规范价值。那种认为第 2 条第 1 款具有适用意义的观点，是难以成立的。整个侵权责任法中最为重要的请求权基础规范，也就是一般侵权行为条款，即第 6 条第 1 款，它规范的是因过错侵害民事权益的侵权责任，最具有规范意义。(二)对第 6 条第 1 款中“民事权益”的文义解释和历史解释不论是法国模式还是德国模式，一般侵权行为条款都全面保护各种民事权益，不论是否属于“权利”。但是，法国模式之下，因过失而侵害他人的民事权益时，不论侵害权利还是其他利益，原则上均承担损害赔偿责任，但是关
15、于过错、损害和因果关系的判断标准可能在纯粹经济利益受侵害时更加严格。而在德国模式下，因故意或者过失侵害绝对权时应承担损害赔偿责任，而对于绝对权之外的利益的保护程度则较低：必须加害人因过错违反了以保护该利益为目的的法律时才应该赔偿，或者，只有故意违反善良风俗时才应当赔偿。那么，第 6 条第 1 款是何种模式?从文义解释来看，第 6 条第 1 款是法国模式。第 2 条第2 款是对侵权责任法所保护的所有利益的概括说明，而第 6 条第 1 款很明确地将“民事权益”作为保护对象，显示该款的保护范围已经宽到不能再宽。该款所规定的主观要件是“过错”，其含义包含故意和过失在内。所以，纯粹从字面理解，不论因故意
16、还是过失，侵害他人的任何民事权益，均应承担侵权责任。也就是说，该款并没有像德国法那样将绝对权和其他利益区分开来并给予不同程度的保护，而是同等保护。从王胜明副主任的阐述来看，立法机关似乎赞同的是同等保护。王胜明副主任认为，法国民法典对于侵害的对象没有区分权利和利益，对侵权造成的损害都要承担责任，而德国民法典区分侵害权利和侵害利益。侵权责任法没有采纳德国模式，主要的理由是权利和利益很难划分清楚。关于“权利”的含义，他认为各派学说都缺乏说服力，因为既然权利的内容就是利益，就很难将二者区分开来。从形式上区分(也就是法律写明的权利才是权利，法律没有写明的就只是其他利益)很难，并且，利益可以“权利化”，“权利和利益是不断转变的”。由于存在这么多的疑问，王胜明副主任“不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益”，而是“采取更多人都能接受的办法，那就是写侵害民事权益”。简言之，王胜明副主任认为，权利和利益根本区分不清楚，进而无从将二者区别来开赋予不同程度的保护。他所主编的、代表法工委“立场”
