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1、在取款机上拾卡后恶意取款、转账如何定性主持人：王立(北京市东城区人民检察院检察长)特邀嘉宾：王作富 (中国人民大学法学院教授)杨敦先 (北京大学法学院教授)张明楷 (清华大学法学院教授)随着信用卡产业的不断发展，各类与信用卡相关的犯罪日趋严重，然而，在司法实践中，讨于形形色色的与信用卡相关的犯罪，由于法律规定不甚明确，对犯罪的正确认定带来一定困难。北京市东城区检察院结合实践中的案例，邀请法学专家就行为人检拾信用卡后恶意取款、转账的行为应如何处理进行了探讨。案情简介：2004 年 4 月 4 日，荣某到工商银行一自动取款机处取钱，发现取款机的插卡口中有一信用卡，同时，显示屏显示的是操作过程中取款
2、、查询等业务的画面。荣某意识到是他人在操作后没有将卡拿出，就试着按了一下查询健，发现卡中尚有余额 2.72 万余元人民币。于是，荣某分三次按取款键，共取出人民币 4000元整。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在取款机上将密码改为“000000”后将卡取出。后荣某在逛商场时又用该卡取了 200 元人民币。当天下午，荣某担心时间一长，卡里的钱就取不出来了，就到工商银行将检到的卡中的 2.3 万元钱转到了自己的牡丹灵通卡中，后将检到的卡扔在了银行的垃圾筐内。公安人员根据荣某在银行用信用卡转钱时留下的记录查到荣某的踪迹，并于 2004 年 4 月 9 日，在荣某再次到工商银行储蓄所取钱时将其抓获。荣某
3、承认了上述事实。对于本案中荣某的行为如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为应当定盗窃罪；第二种意见认为应当定作骗罪；第三种意见则认为荣某的行为同时构成盗窃罪和作骗罪，而且对于不同的定性有着不同的理解。特别观点：单纯盗窃信用卡，没有想到取得信用卡里的钱，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评价。我们应当评价的是其后的行为，对于利用信用卡获得钱款的行为应当进行有罪无罪的认定。诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断。从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的固定物，它只认卡不认人，因而在
4、取款机上拾得信用卡取钱并不构成诈骗罪。取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱。相当于进入房间盗窃财物.属于盗窃行为。拾得信用卡后，冒充卡的主人在银行柜台取款，使银行职员误以为是信用卡的主人或者经过其同意，应当属于诈骗罪，只是被害人与被骗人不是同一个人，银行被骗，卡的所有人被害。主持人：这是我们在工作中遇到的一起真实案例。案情并不复杂，但在具体认定过程中却产生了许多分歧。对于拾得信用卡后又在取款机或银行恶意取款的行为，一些媒体也进行过相关报道，但观点并不一致。我们今天邀请王作富教授、杨敦先教授、张明楷教授为我们答疑解惑。问题一：根据
5、法律规定，荣某单纯取得信用卡的行为不能定罪，对此应当如何理解?主持人：本案中荣某的行为可以分为几个阶段，首先是拾卡行为，在取款机插口内拾得银行卡，对这一行为应如何评价?王作富：荣某到自动取款机上取款时，发现取款机插口内有一银行卡没有退出。据我看，显然是他人取款后忘记取出的，属于遗忘物。因为这种银行卡只是属于一种具有存储、结算功能的金融权利凭证，只有当它被用于取款或消费结算时，才显示出其财产价值。假如荣某将卡取出据为己有而不使用，无论是银行或该卡所有人的财产都不可能受到损失，因此，对于侵占该卡的行为不能定罪处罚。张明楷：占有信用卡后是否就占有信用卡里的债权?经济学界和法学界的看法是不同的。经济学
6、界认为占有信用卡即占有信用卡里的钱，物权和债权不分。民法学界则认为物权和债权是分离的。占有信用卡只是占有了物权，并不一定占有金钱。国外学者认为得到信用卡不一定就得到钱。他们认为，盗窃信用卡即使一分不取也是盗窃。如果盗窃信用卡去银行取了钱，则是骗了银行的职员，诈骗了财物。我国刑法第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定的盗窃罪定罪处罚，应当理解为：单纯取得信用卡不应当定罪，这一条规定把取得卡和取得钱两种行为合在一起来看待，同时具备两种行为才算盗窃。信用卡体现的是物权，后来再利用信用卡取得财物就是另一回事了，前后是两个不同的行为。单纯盗窃信用卡，没有想取得信用卡里的钱
7、，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评价。存折的情况也是这样。我们应当评价其后的行为，即如何利用这个信用卡(或者存折)。对于如何利用信用卡得到钱的行为应当进行有罪无罪的评价。问题二：荣某从取款机里提取 4000 元现金的行为应当如何定性?主持人：荣某发现银行卡在取款机上正处于操作过程中，从取款机里提取了 4000 元现金，对这一行为应该如何认定呢?是盗窃、侵占遗忘物还是属于作骗?王作富：我认为，应当对荣某实施行为的全过程分阶段进行分析和评价。第一阶段，荣某在自动取款机上取款时，发现取款机插口内有银行卡没有退出。同时，荣某发现显示屏显
8、示的是操作过程中取款、查询业务的画面，这就是说，只要按下取款键立刻就可以取出钱来。荣某也就是这样轻而易举地取出了 4000 元，据为己有。对于这一行为的性质的认定，我认为，不能定盗窃。因为，盗窃是指采用秘密的方法将他人控制下的财物，非法转归自己或第三者所有。而本案的事实是，失主自己将卡遗忘在取款机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这就不仅是失主对卡失去了控制，而且由于在该状态下任何人都可取出钱来，这就是说，卡上的钱虽然还在取款机中，实际上已被荣某控制，他想取就可以取，想从中取多少就可以取多少。换句话说，荣某从取款机中取出 4000 元钱，与他捡拾他人遗忘在取款机旁 的钱包据为己有，本质
9、上没有什么区别。因此，我认为，荣某占有这 4000 元应属于侵占遗忘物。上述行为之所以不构成诈骗罪，是因为诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断，从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的死物，它只认卡不认人，因而荣某的上述行为不可能构成诈骗罪。杨敦先：我同意把本案分成两个阶段来分析。第一阶段是荣某捡到信用卡的行为；第二阶段是荣某拿信用卡取钱的行为。如果荣某从取款机上取出信用卡，不拿它去银行取钱，根据我国刑法第一百九十六条的规定不构成犯罪。但荣某取钱时发现取款机的插卡口有一信用卡，意识到是他人在操作后没有将卡取出，他按了一下查询键，发现卡中有
10、2.7 万余元钱时，荣某先取出 4000 元，荣某的这种行为构成诈骗罪。因为荣某明知信用卡是检的，是他人的，而荣某却冒充持卡人去银行取钱，提款机认卡不认人，只要有密码，提款机就出款，实际是银行职员误以为荣某是持卡人或经过其同意，所以未能扣押这张信用卡，结果使持卡人的钱被骗走，构成了诈骗。这种诈骗，被害人与被骗人不是同一人。在一般财产诈骗罪中罕见，可以说这是利用信用卡进行诈骗犯罪的一个显著特征。张明楷：取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱，相当于进入房间盗窃财物，这是一个盗窃行为，也就是说荣某前面取得 4000 元人民币的行为是盗
11、窃。我认为，荣某提取这 4000 元应以盗窃罪认定。问题三：荣某更改信用卡密码，将原卡中的 2.3 万元转入自己的卡上的行为应当如何定性?主持人：如果说荣某检到信用卡的行为，是一般的检拾行为。除此之外，本案还包括三个行为：第一个行为是取钱，第二个行为是修改密码，第三个行为是荣某把卡中的钱转到自己的卡中。其中，第三个行为可以有两种评价，其一，说明荣某时银行业务不懂，不知道这种行为会暴露自己直至最终被抓住；其二，说明荣某没有作骗的故意，荣某认为钱是检来的，可以很自然地转入自己卡中。综合来看，应该怎么认定荣某的行为呢?王作富：我们还是把荣某的行为分为两个阶段来分析。其中，荣某第一阶段的捡拾行为不构成
12、犯罪。第二阶段，荣某从取款机取出 4000 元之后，为了将卡上余额全部占为己有，在取款机上修改密码，并且在当天下午到工商银行柜台上将该卡中的 2.3 万元转人自己的牡丹灵通卡中。对于这一行为如何定性，值得研究。首先，我认为这一行为与前述行为不仅时空不同，更重要的是荣某对该卡做了手脚之后，其性质发生变化，应当独立进行评价。针对本案荣某在转款时，对于所捡到的卡没有销户，银行工作人员一般并不承担核实持卜人身份的责任，也不要求出示该卡所有人的身份证，只要密码无误，银行就会付款。既然银行不问该卡是否属于取款人自己所有，取款人也无义务向银行提供相关证明，那么，也就不存在银行被欺骗的问题，银行也不会对被害人
13、的损失承担赔偿责任。因而不构成诈骗罪。但是，毕竟被害人的存款是在其不知情的情况下被荣某秘密取走的，因此，对荣某的上述行为，宜定盗窃罪。所以，我认为本案中荣某的行为构成盗窃一罪。杨敦先：我认为荣某取钱的行为是诈骗。之后的行为包括荣某从取款机上更改信用卡密码，将原卡中 2.3万元转到自己的牡丹灵通卡上。我认为，这些行为都是前面诈骗行为的后续行为或称继续行为，不构成独立犯罪。所以，我认为，本案中荣某的行为构成诈骗一罪。张明楷：我认为荣某前面的取钱行为是盗窃，后面的行为则是诈骗，即冒充持卡人取得存款的诈骗行为。荣某本人不是信用卡的主人，冒充了卡的主人，又未经信用卡的主人同意，银行职员应当扣押这张信用卡，但银行职员误以为荣某是信用卡的主人或者经过了同意，这就构成了诈骗，尽管荣某什么也不说，但他的行为就是诈骗。本案中被害人与被骗人不是同一个人，银行被骗，卡的所有人受害。因此，我认为本案中的荣某构成盗窃罪和诈骗罪两罪，应当并罚。主持人：本案讨论虽然没有最终结论，但是，各位专家充分阐述了自己的观点，很受启发。谢谢三位教授。
