设立中的公司员工能否成为职务侵占罪的主体

《设立中的公司员工能否成为职务侵占罪的主体》由会员分享，可在线阅读，更多相关《设立中的公司员工能否成为职务侵占罪的主体（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、设立中的公司员工能否成为职务侵占罪的主体设立中的公司员工能否成为职务侵占罪的主体本文档格式为本文档格式为WORD,WORD,感谢你的阅读。感谢你的阅读。摘摘 要要 刑法刑法第第271271条规定将职务侵占罪的主体描述为条规定将职务侵占罪的主体描述为“公司、企公司、企 业或者其他单位人员业或者其他单位人员”，但对于司法实践中出现的，但对于司法实践中出现的“设立中的设立中的 公司公司”能否成为职务侵占罪的主体，法律条文中并没有相关规能否成为职务侵占罪的主体，法律条文中并没有相关规 定。本文认为应当从设立中的公司的性质以及员工与设立中的定。本文认为应当从设立中的公司的性质以及员工与设立中的 公司的关

2、系两方面来判断行为主体是否适格。公司的关系两方面来判断行为主体是否适格。 关键词关键词 设立中的公司设立中的公司 职务侵占职务侵占 侵占侵占 类推类推 作者简介：王伟，北京市石景山区人民检察院公诉二处检察员作者简介：王伟，北京市石景山区人民检察院公诉二处检察员 。 D924A1009-0592D924A1009-0592（20142014）1-295-021-295-02 一、基本案情一、基本案情 20092009年初，北京联动信网公司（以下简称年初，北京联动信网公司（以下简称“联动信网公司联动信网公司”） 、北京宇皓天通公司（以下简称、北京宇皓天通公司（以下简称“宇皓天通公司宇皓天通公司”）

3、、刘某三）、刘某三 方达成协议准备成立方达成协议准备成立“北京悦时代商贸公司北京悦时代商贸公司”（以下简称悦时（以下简称悦时 代商贸公司）。代商贸公司）。20092009年年3 3月，刘某以联动信网公司月，刘某以联动信网公司“电话销售电话销售 ”的名义招聘了吴某。吴某在联动信网公司工作三天后，被派的名义招聘了吴某。吴某在联动信网公司工作三天后，被派 到正在筹建中的到正在筹建中的“悦时代商贸公司悦时代商贸公司”，负责新公司筹备期间办，负责新公司筹备期间办 公设备管理、接待来访等相关筹建工作。三方口头约定，筹备公设备管理、接待来访等相关筹建工作。三方口头约定，筹备 期间吴某的工资由刘某先行垫付，待

4、新公司成立后再将用工费期间吴某的工资由刘某先行垫付，待新公司成立后再将用工费 用补给刘某，但吴某与联动信网公司、用补给刘某，但吴某与联动信网公司、“悦时代商贸公司悦时代商贸公司”均均 未签订书面形式的劳动合同。未签订书面形式的劳动合同。 20092009年年6 6月月1414日，吴某利用保管办公室内财物的便利，将该公日，吴某利用保管办公室内财物的便利，将该公 司佳能牌司佳能牌59605960型打印机一台（经鉴定价值人民币型打印机一台（经鉴定价值人民币1584015840元）、元）、I I BMBM牌牌X3450X3450型服务器一部、组装电脑多台等物品（因被害人无型服务器一部、组装电脑多台等物

5、品（因被害人无 法提供上述物品的具体型号，物价鉴定部门无法作价）擅自出法提供上述物品的具体型号，物价鉴定部门无法作价）擅自出 售，获利人民币售，获利人民币20002000元。元。 二、意见分歧二、意见分歧 吴某的行为构成何罪，有观点认为构成职务侵占罪，而有的观吴某的行为构成何罪，有观点认为构成职务侵占罪，而有的观 点认为构成侵占罪。认定吴某构成何罪的关键在于吴某的身份点认为构成侵占罪。认定吴某构成何罪的关键在于吴某的身份 地位是什么。虽然最初是以联动信网公司的名义招聘吴某，但地位是什么。虽然最初是以联动信网公司的名义招聘吴某，但 联动信网公司、宇皓天通公司、刘某三方均认可吴某系联动信网公司、宇

6、皓天通公司、刘某三方均认可吴某系“悦时悦时 代商贸公司代商贸公司”的员工，负责于公司筹建期间从事办公设备管理的员工，负责于公司筹建期间从事办公设备管理 、接待来访等公司筹备相关事宜。但、接待来访等公司筹备相关事宜。但“悦时代商贸公司悦时代商贸公司”至今至今 未正式成立。吴某的身份地位影响着其行为的定性。另外，未正式成立。吴某的身份地位影响着其行为的定性。另外，“ 设立中公司设立中公司”发起人实际履行出资的财物应属于发起人实际履行出资的财物应属于“设立中公司设立中公司 ”所有还是仍属于出资的发起人所有，也是影响本案定性的关所有还是仍属于出资的发起人所有，也是影响本案定性的关 键，笔者在下文中分别

7、予以阐述。键，笔者在下文中分别予以阐述。 （一）吴某的行为应认定为职务侵占罪（一）吴某的行为应认定为职务侵占罪 第一种观点认为，吴某系联动信网公司的员工，且第一种观点认为，吴某系联动信网公司的员工，且“悦时代商悦时代商 贸公司贸公司”尚未注册成立，不具备尚未注册成立，不具备“单位单位”的合法形式，其招工的合法形式，其招工 行为只能认定为发起人的行为。行为人吴某是以联动信网公司行为只能认定为发起人的行为。行为人吴某是以联动信网公司 “电话销售电话销售”的名义招聘，也确实在联动信网公司做了电话销的名义招聘，也确实在联动信网公司做了电话销 售工作，虽后来一直在售工作，虽后来一直在“悦时代商贸公司悦时

8、代商贸公司”负责筹备期间的相负责筹备期间的相 关工作，但新公司至今仍未成立，其行为效力不具有可追溯性关工作，但新公司至今仍未成立，其行为效力不具有可追溯性 。吴某应认定为联动信网公司作为发起人派遣到新公司工作的。吴某应认定为联动信网公司作为发起人派遣到新公司工作的 员工，其劳动关系仍然在联动信网公司。员工，其劳动关系仍然在联动信网公司。“悦时代商贸公司悦时代商贸公司” 办公室内的财物是联动信网公司和宇皓天通公司出资的。办公室内的财物是联动信网公司和宇皓天通公司出资的。“悦悦 时代商贸公司时代商贸公司”至今仍未成立，不具备独立的法人资格。因此至今仍未成立，不具备独立的法人资格。因此 ，发起人出资

9、的财物仍应归属该发起人所有。，发起人出资的财物仍应归属该发起人所有。“悦时代商贸公悦时代商贸公司司”办公场地是由联动信网公司提供的，虽然办公室内有一部办公场地是由联动信网公司提供的，虽然办公室内有一部 分物品是由宇皓天通公司提供，但作为出资财物，任何一个发分物品是由宇皓天通公司提供，但作为出资财物，任何一个发 起人都对其负有相应的保管义务。因此，吴某作为联动信网公起人都对其负有相应的保管义务。因此，吴某作为联动信网公 司的员工，利用职务便利，非法占有本公司合法管有的财物，司的员工，利用职务便利，非法占有本公司合法管有的财物， 数额较大，拒不归还，应认定为职务侵占罪。数额较大，拒不归还，应认定为

10、职务侵占罪。 第二种观点认为，吴某系第二种观点认为，吴某系“悦时代商贸公司悦时代商贸公司”筹建处的员工，筹建处的员工， “悦时代商贸公司悦时代商贸公司”属于属于“设立中公司设立中公司”，其在筹备期间具有，其在筹备期间具有 一定的独立性。吴某在一定的独立性。吴某在“悦时代商贸公司悦时代商贸公司”办公地点负责筹备办公地点负责筹备 工作，其工资由工作，其工资由“悦时代商贸公司悦时代商贸公司”支付（由刘某先行垫付）支付（由刘某先行垫付） ，吴某虽未与，吴某虽未与“悦时代商贸公司悦时代商贸公司”签订书面形式的劳动合同，签订书面形式的劳动合同， 但三方发起人均认可吴某的身份地位，吴某与但三方发起人均认可吴

11、某的身份地位，吴某与“悦时代商贸公悦时代商贸公 司司”已形成实质意义上的劳动合同关系。因此，吴某应认定为已形成实质意义上的劳动合同关系。因此，吴某应认定为 “悦时代商贸公司悦时代商贸公司”筹建处的员工。筹建处的员工。“设立中公司设立中公司”具有一定具有一定 独立性，发起人实际履行出资的财物已经安置在新公司中，并独立性，发起人实际履行出资的财物已经安置在新公司中，并 进行了安装调试，按照公司法相关理论，理应独立于发起人自进行了安装调试，按照公司法相关理论，理应独立于发起人自 己的财产，归属己的财产，归属“设立中公司设立中公司”所有。所有。 最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用最高

12、人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用 法律问题的批复法律问题的批复：“筹建公司的工作人员在公司登记注册前筹建公司的工作人员在公司登记注册前 ，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时 账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过 三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利 活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条 的规定，

13、追究刑事责任。根据这个批复，筹建中公司员工挪用的规定，追究刑事责任。根据这个批复，筹建中公司员工挪用 本公司资金，比照公司正式成立后员工挪用公司资金定性。本公司资金，比照公司正式成立后员工挪用公司资金定性。” 根据此司法解释的精神，挪用资金罪相比较职务侵占罪是重罪根据此司法解释的精神，挪用资金罪相比较职务侵占罪是重罪 ，举重以明轻，为保护设立中公司的相关利益，设立中公司的，举重以明轻，为保护设立中公司的相关利益，设立中公司的 员工侵占筹建期间的公司财产，也应当比照成立后员工利用职员工侵占筹建期间的公司财产，也应当比照成立后员工利用职 务便利非法占有公司财产定性。因此，本案应当认定吴某具有务便利

14、非法占有公司财产定性。因此，本案应当认定吴某具有 职务侵占罪的主体资格。综上，吴某作为筹建中的职务侵占罪的主体资格。综上，吴某作为筹建中的“悦时代商悦时代商贸公司贸公司”的员工，利用职务便利，非法占有本单位财物，数额的员工，利用职务便利，非法占有本单位财物，数额 巨大，拒不归还，应认定为职务侵占罪。巨大，拒不归还，应认定为职务侵占罪。 （二）吴某的行为应认定为侵占罪（二）吴某的行为应认定为侵占罪 职务侵占罪的主体必须是职务侵占罪的主体必须是“公司公司”、“企业企业”、“其他单位其他单位” 的工作人员。而这里的的工作人员。而这里的“公司公司”、“企业企业”、“其他单位其他单位”都都 必须是具有合

15、法形式的单位。本案中，必须是具有合法形式的单位。本案中，“悦时代商贸公司悦时代商贸公司”尚尚 未注册成立，不属于刑法第未注册成立，不属于刑法第271271条第条第1 1款规定的款规定的“公司、企业或公司、企业或 者其他单位者其他单位”。单位尚未存在，吴某当然不具有。单位尚未存在，吴某当然不具有“公司、企业公司、企业 或其他单位或其他单位”工作人员的身份。工作人员的身份。 虽然吴某最初是以联动信网公司虽然吴某最初是以联动信网公司“电话销售电话销售”的名义招聘到公的名义招聘到公 司的，但其与联动信网公司亦未签订合法有效的劳动合同，没司的，但其与联动信网公司亦未签订合法有效的劳动合同，没 有建立正式

16、劳动关系，因此行为人吴某也无法被认定为联动信有建立正式劳动关系，因此行为人吴某也无法被认定为联动信 网公司的工作人员。网公司的工作人员。 关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复 不应当适用于本案当中，挪用资金罪与职务侵占罪是两个不不应当适用于本案当中，挪用资金罪与职务侵占罪是两个不 同性质的罪名，这种类推解释是法律所禁止的。同性质的罪名，这种类推解释是法律所禁止的。 综上，吴某不具备职务侵占罪的主体资格。综上，吴某不具备职务侵占罪的主体资格。 刑法刑法第第270270条第条第1 1款规定的侵占罪，是指将代为保管的他人款规定的侵占罪，是指将代为保管的他人 财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。 吴某在筹建中的吴某