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1、从从程程序序正正义义到到摆摆平平“正正义义” 法法官官的的多多重重角角色色分分析析=【出处】法制与社会发展2011年第2期 【摘要】法院如何建构其主体性？是当下中国社会面临的时代之问。在规则之治、 程序正义的逻辑下展开运作的司法因其制度刚性有余而操作柔性不足，难以有效回 应中国社会仍停留在“传统”的具体情境，从而遭到实用主义的解构。但是，在“ 调审合一”制度路径下游刃有余的实用主义司法哲学实际上亦并不足以构成对“法 院主体性”的命题支撑，甚至可能是更加错误的道路。作为“法院主体性”的命题 表达，能够体现法院“明确的司法功能”并与其他权力部门相区分的主体特质始终 只在于“独立”的审判。 【关键词
2、】司法改革；法官角色；调审分离；法律多元；公民参与 【写作年份】2011年 【正文】 一、引言：法院是什么 人民法院报曾有报道好法官补起墙窟窿，讲的是河南省浚县法院善堂镇法 庭法官苏建新与其同事为化解一起邻里纠纷，亲自动手将原告刘某新房墙壁上的两 个大窟窿补好，终于促成原、被告达成谅解，罢诉息讼。1就事论事，法官此举 不但平息了当事人近一年的争执，还树立了亲民、为民的公仆形象，一举两得，不 可谓不“好”。但当我们在个案外反思其行为之制度意义时，却也未免会产生几点 疑问：其一，法官代为履行本应由一方当事人承担的义务，本质是动用国家公共资 源来转嫁私人负担的成本，其正当性有几何？其二，任何一方当事
3、人花费至多不到 一百元人民币雇一个泥瓦匠即可干完的活，却由两个法官在公务时间专程前往完成 ，其纠纷解决的制度成本是否过高了？其三，法官干起泥瓦活，其是否背离了法官 应然的角色设定？徐显明教授就曾颇为辛辣地批判了法院的“不务正业”：“当法 院主动请缨，为政府的一时中心工作保架护航时，法院就已不再是法院而变成镖局 了；当法院院长大谈特谈法制宣传工作时，法院院长就已不再是院长而变成司法局 长了；当法官在工作日内走出法院，扫街植树，理发修车，给旅客送开水，帮农民 搞麦收时，法官就是在亵渎自身的神圣。”2追问至此，在主流媒体报导中定格 的“好法官”形象似乎又开始变得模棱两可、暧昧不清了。事实上，这也正是
4、在社 会转型期，法官法院遭遇种种悖论的事例之一。因此，如何恰当理解法官法院 的角色扮演、功能担当以及行为逻辑便成为必须回答的重要问题。 二、关于法官角色功能的两种理论建构 （一）法理型司法程序正义的逻辑展开 当代中国正经历着从农业社会到工商业社会，从熟人社会到陌生人社会，从计划经 济到市场经济的巨大社会变迁。原有的社会规范和社会调控方式出现了“失灵”， 法律的作用日益显现，法院通过诉讼的方式介入社会纠纷，获得很大的发展空间。 3(P161)然而，随着各种社会矛盾大量涌入法院，法院系统旧有的，与长期以来 实行的计划经济所内在要求的高度集权体制相适应的职权主义诉讼模式开始不堪重 负。在传统模式强调
5、发现客观真实，追求实质正义的司法哲学指导下，法院包揽诉 讼活动的一切事项：谈话一调查一调解一开庭。4(P37)法院这种大包大揽的功能 定位在“诉讼爆炸”的社会转型期显然是难以为继的。统计显示，1949年至1956年 全国法院共审结民事案件789.45万件，年均112.78万件；1957年至1978年全国法院 共审结民事案件846. 10万件，年均38.46万件；1979年至1999年全国法院共审结民事案件5308.07万件， 年均252.77万件；2000年至2008年全国法院共审结民商事案件4532. 19万件，年均503.58万件。5在诉讼案件大幅递增的背景下，各地法院案多人少 的矛盾成为
6、制约法院各项工作的重点和难点问题。1积案居高不下、执行陷入危 机成为法院系统挥之不去的梦魇，至2000年7月底，全国法院未结案件仍有185万件 。时任最高人民法院副院长祝铭山警告说，如果不解决积案问题，就会影响人民法 院审判职能的发挥，损害人民法院的威信，损害国家法制的形象。6(P43-45) 危机酝酿着改革的契机，诉讼体制转型成为理论和实践部门的高度共识。诉讼效率 是体制转型的基本目标之一，其核心举措就是以证据制度为切入点，强化当事人的 举证责任，法官的职责不再是全面收集证据，而是在庭审中指挥双方当事人及其诉 讼代理人举证并相互进行质证，并在此基础上对证据加以认定。不能有效履行举证 责任的当
7、事人将承担败诉的风险。由此，将法官原本负有的全面查证案件客观事实 之责任通过举证责任配置的方式转嫁到当事人身上。与此相适应，程序正义的话语 和实践开始为体制转型提供新的司法哲学基础和正当性说明。在“正当程序”得以 实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥使结果正当化的重要作用。其作用之一 就是使在程序中遭受不利后果的当事人不得不接受其程序结果。程序正义度越高越 能够吸收不满。程序正义与诉讼体制转型的关系在于，传统的职权干预型体制总体 而言是一种轻程序的诉讼体制，职权干预诉讼体制的非主体性、权力的非制约性反 映了程序正义的丧失。社会的变化发展唤醒了人们的程序意识，使得传统的职权干 预型诉讼体制已经
8、不能满足人们对民事诉讼程序正义的要求。因此，就只能实行民 事诉讼体制的转型来满足人们对程序正义要求。当事人主导型体制从本质上更主张 当事人的主体性、平等性、公开性以及裁判的中立性。7（P219-224） 正当程序的理论建构成功地营造出一种全然不同于以往浸染于实质正义理念之下的价值体系，这个新体系的首要价值追求就是要在千差万别的具体个案中都能保证每 一个具体的司法行为对正义的追求能够被纳入到一个可进行规范化、标准化操作的 框架内。从而通过对审判活动过程中法官与当事人之间权力一权利的合理分配和制 约来实现审判的公正性和提高审判的效率性。8基于此，由司法仪式和司法程序 共同型构出来的、抽象化的中国司
9、法的场域规则又与中国法官的角色规范、以及中 国法庭具体的空间布局和庄严、肃穆的法庭建筑的风格所蕴涵的文化逻辑浑然一体 了，再加上象征国家神圣的司法审判权力的国徽和象征化的法官制服与仪式化的法 槌，以及严格的法庭纪律，固定的诉讼程序，程式化的司法仪式，依照法言法语就 事实和法律问题展开的论辩等等，这些都使得司法审判时法律关系的展开必须依照 现代司法的法治逻辑来进行运作。9由此，一个超然、消极、被动、中立、怠于 进行主动性事实探知和发现事实真相的法官角色亦得以凭借“程序正义”和“法律 真实”的语境建构而获得其正当性。可以想见，一个主动替当事人干起泥瓦活的法 官显然与此种强调程序化和仪式感的法官意象
10、是格格不入的。 基于程序正义的宏大叙事，法院法官成为高度同质化的司法象征符号，在不同的 群体、地域环境下，不同的法官基于不同的人生体验而形成的在知识结构、价值取 向以及社会认知等诸多方面所存在的或许是难以弥合的种种个体性差异被有意无意 地略去了。法院法官往往被看成是司法这架精密设计的巨型国家机器之中按照既 定规格锻造的零部件，他们无须也不应该考虑他们各自身处的千差万别的社会情景 系统中的各类错综复杂的权力场域是如何运作并发生关联的；或者，内在于每一起 复杂或简单、棘手或敏感的个案之中的利益冲突是在怎样的社会关系网络中进行博 弈的。他们被要求承担起的艰巨使命几乎用一句简简单单的话即可概括 严格依
11、照既定程序，无差别地适用法律。但问题接踵而至：按照理性、逻辑和法律 对权利的界定以及“谁主张，谁举证”，“限期举证”，“程序经过就不得反悔” 等严格的程序规则作出的“非黑即白”式的判决，常常与“中国式的正义平衡感” 存在明显的距离。10更糟糕的是，权力导向下改革形成的是利益博弈不充分、权 利义务配置畸轻畸重的制度方案，旧的诉讼生态被破坏，新的均衡却没能及时建立 起来。对于举证不能的当事人，消极无为的法院对其作出的败诉判决如何让浸润在 “包青天”文化里的当事人和社会公众信服？对此，以“程序正义”为典型符号象 征的法律技术群显然是未能充分考虑到数千年来积淀的社会心理和正义认知。11 因此，我们有理
12、由认为，所谓的当事人主义审判模式只不过是它努力模仿的西方原 型一个破碎的镜像，这个碎片化的制度方案难以被有效地整合进它分别所处的充满 地方性知识的区域社会关系网络之中，从而也无法在种种迥异的社会情景系统中充 分地展开自己的逻辑。当审判者不管不顾地强行展开他一直以来被灌输的那种法治 理路时，对司法的认同危机也就随之产生了。 （二）策略型司法纠纷解决的目标导向 从理想跌落现实，实用主义司法哲学却因为其短期、直观的罢诉息讼的实际效果成为挽救法院认同危机最为可能的出路和理论研究新的知识增长点。据苏力教授的观 察：“在中国，基层法院法官在处理司法时一个主要的关注就是如何解决好纠纷， 而不只是执行已有的法
13、律规则。他们会在当时当地各种条件的制约或支持下，权衡 各种可能的救济，特别是比较各种救济的后果，然后作出一种法官认为对诉讼人最 好、基本能为诉讼人所接受并能获得当地民众认可的选择。在这里，诉讼根据、法 律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是把 纠纷处理好，结果好，保一方平安；有关的法律规定往往只是法官处理问题的 一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件 。”12(P181)来自实务部门的声音也在相当程度上支持苏力的判断，比如，湖北 省优秀法官覃发国对媒体称：“在基层什么叫公正？把社会矛盾消化掉了就是最大 的公正。”13前浙江省高院
14、院长、现上海市高院院长应勇更是毫不掩饰地提出： “搞定就是稳定，摆平就是水平，没事就是本事。”14沿着实用主义的进路，对 现实场景中法官的角色扮演和行为逻辑进行深描、诠释成为一种颇具学术吸引力的 研究范式。在这里，法官的个体经验被有选择地赋予了意义，法官的个体性策略行 为被上升到当下中国之总体性司法策略层面来进行构想和论证。在笔者的阅读范围 内，方乐博士的相关研究颇具理论自觉的从“理论假设、制度路径、行为边界及正 当化基础”等各方面尝试建构实用主义司法哲学的整体轮廓，具有代表性： 1理论假设 遁入实用主义的必然逻辑结果是弱化刚性制度对法官的约束，转而默许其于规则之 外理顺关系、整合资源、打通关
15、节、平衡利益、摆平事件的“良性违法”或“规避 法律”行为，这在苏力的论述中已有充分的体现。但随之而来的问题是，当允许法 官越出法律的界限从事种种策略行为时，应如何消解人们关于“恣意司法、擅断司 法”的疑虑。追溯法律思想史可以发现，当需要为法官“超越法律”的能动性寻找 理论支点时，论者通常都会基于法官的角色特质作出假设，比如，汉密尔顿的“最 小危险部门”假设；丹宁勋爵则宣称：“如果我们必须相信某些人的话，那么就让 我们相信法官吧。”15(P371)契合于此，在转型中国的司法策略一文中，方 乐首尾呼应地提出并论证了他对中国法官角色扮演的理解：“在角色实践中，虽然 存在着程度不同地对规范角色的偏差，
16、虽然与当下中国的司法场域所型构起来的运 作逻辑或现代司法的某些基本原则多少也有些不符，但是在特定的社会情景系统里 ，中国法官其实都是娴熟的、成功的角色扮演者；都是有高度责任感的法官。”1 6文中选取了全国模范法官尚秀云、宋鱼水、葛建萍的办案经验作为例证，详细地 诠释了何谓“有高度责任感的法官”。 但是，这一理论假设的提出和证成，存在显而易见的方法论局限：即如何能从若干 个案，尤其是那些为迎合意识形态宣传需要而人为筛选出来的“先进”、“典型” 和“模范事迹”推导出普遍性的命题假设。这一点，苏力早有认识。但他却又认为 ，无论有多少例证也都难免遭到休谟提出的归纳问题的诘难。因此，是否接受这类“不完全归纳”，更多需要诉诸我们的常识。12(P182)“我们的常识”恐怕又取 决于我们的立场：站在“政治正确”的立场上，我们可以接受“有高
