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1、侵权行为法的调整对象与归责原则侵权行为法的调整对象与归责原则报告人：杨立新教授中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任，博士生导师，中国法学 会民法学研究会常务理事，学术委员会副主任 张新宝教授中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员，博士生导师，中国法 学会民法学研究会秘书长 主持人：尹飞（中国人民大学法学院民商法专业博士研究生） 时间： 2003 年 12 月 12 日晚六点三十分张新宝：很抱歉我们没能安排一个大一点的教室。如果这次我们讲的东西没 有打消大家积极性的话，下次我们一定找一个大一点的教室。 （笑声）很高兴 有这么一个机会和大家讨论一下侵权行为法最基本的问题。之所以有今天这个创
2、意，是因为杨立新教授和姚辉教授分别在他们讲课的时 候摆下了擂台，一定要我来和他们谈一谈。看来他们是有充分的自信认为我 不掌握真理。 （笑声）实际上，可能有些时候我不掌握真理，但多数真理还是 掌握在我手中的。 （笑声）这在过去的实践中都已经得到了证明。比如正在起 草的民法典，人身权部分的人身损害赔偿，吸收的就是我的意见。当然，我 这么说可能很多老师都不太高兴。比如有一次开会讨论的时候，有一位你们 的学长突然冒出一句话，当然他的师承关系搞的很清楚，他说王利明教授的 观点是主流观点。当时我就要求他拿出证据来。主流观点应该有以下几个证 明方法：第一是统计学方面，你要证明有多少书上是支持这个观点的；第二
3、 是立法方面，你要证明有哪一条立法是接受了你导师的观点而不是我的观点； 第三是审判实践方面，你要证明有哪些判例是接受了你导师的观点而不是我 的观点。后来他实在举不出“主流”的证据，我就告诉他以后不能随便说了。 （笑声）今天谈的第一个问题是侵权法的调整对象或者范围，我算正方，杨教授算反 方；第二个问题是侵权法的归责原则问题，杨教授算正方，我算反方。其实 我这一段时间一直在研究杨教授的著作，发现我们没有原则性的分歧。当然 我这么说不是因为我怕你， （笑声）也不是有意在调和这个矛盾。实际上，问 题的主要分歧不在我和杨教授之间，更多地是在我们两个和王利明教授之间。 （笑声）我们也邀请过他，但他当院长比
4、较忙，没有时间来，所以如果今天 我批判了他的观点，你们中间若是有他的学生可以去转告他。 （笑声）尹飞：没事儿，网上都贴着呢。 （笑声）张新宝：侵权法的对象我们很少谈，书上也很少讲，但是这样的问题我们经 常碰到。7 月份的时候我在家养病，有一天收到最高法院的一封信，邀请我 对一个案子出具咨询意见。这个案子就涉及到侵权法的对象问题。讲的是一 个很小的案子，但是这个案子一直打到最高法院，最高法院内部也分了好几 派意见。说是一辆公共汽车和迎面而来的一辆汽车撞了，公共汽车里面有的 人受伤，有的人没有受伤，但是耽误了他们的时间。接下来就是适用什么法 律的问题。前些天王利明教授在他办公室里也翻出这样一封信，
5、说这封信怎 么没有回。一看是 7 月份的，他太忙，可能是忘了。对这个案子有几种意见： 第一种意见认为应适用消费者权益保护法，特别对是那些没有被撞伤的人； 第二种意见认为应该适用侵权行为法，因为这属于道路交通事故；第三种意 见认为应该适用合同法，因为合同法里面的运输合同有规定。最高法院碰到 这个案子一下子也拿不准，因为民法通则对这个问题没有做出明确规定。 我记得大概是合同法的第 122 条，说存在两个或者两个以上请求权的时候， 受害者可以选择对自己最有利的一个诉权请求赔偿。最高法院在面临这三种 意见的时候，对合同法的这个规定拿不准，拿不准应该适用哪种法律来解决 这个案子。当时我就想，应该结合我们
6、正在起草的民法典中侵权行为法的立 法模式来思考这个问题。大概是在两三年前，我在一次讲课的时候提到侵权 行为法的一般条款，现在它成了一个很时髦的词，碰到写书的就写侵权行为 法的一般条款。虽然一般条款不是我发明的，但它是我介绍过来的，所以我 对它保留有限的知识产权。 （笑声）对这个问题的研究是有意义的，但很多人 把它理解歪了，包括一些顶尖级的教授在写一般条款的时候都犯了错误。错 在什么地方呢？比如经常讨论德国法上的一般条款。其实德国法是没有一般 条款的。德国民法典第 823 条第一款不是一般条款，而是列举。它看起来像 是一般条款，但却不是一般条款，因为它列举了 5 种绝对权利。如果一个条 款涉及到
7、对几种权利的列举，那么它就不具有一般性了。在这 5 种权利之后， 它又列举了“侵害法律所保护的利益”，第 826 条又列举了“故意违反善良风俗 致人损害”。列举出来的侵权行为法的调整范围很小，所以德国法出现了一种 侵权法很小而合同法很大的局面。因此在合同法与侵权法的关系方面，它采 取了一种允许竞合的态度。关于违约请求权与侵权请求权的关系，现在大概 有三种不同的做法。第一是美国的做法，美国的做法形象地说，就是当事人 可以把两把钥匙拿到法庭里去，但最后只能打开一把锁；第二是德国的做法， 德国的做法与美国有所不同，当事人必须在进入法庭之前对两把钥匙进行选 择，可以选择侵权之诉，也可以选择违约之诉，但
8、当事人在起诉前必须选定 其一。当然当事人可能打开自己想要的那把锁，也有可能输掉官司；所以法 国就采取了完全不同的做法：法国这种做法叫做禁止竞合，也称为限制竞合， 它有一条法律上的谚语叫请求权非竞合说。原则上只要双方存在合同关系，就不能提起侵权法上的损害赔偿请求，而只能提起合同法上的请求。比如我 刚才讲到的道路交通事故的案子。过去我们写书时都犯过一些错误，包括一 些主流的教授在内。我本人也曾发表过言论说法国人不好，德国人好，德国 人在保护权利的时候给他们的公民更多的选择自由，以使他们的权利得到更 充分的保护。法国人不好，他们不喜欢按侵权法上的请求来保护公民，只要 存在合同关系就不支持侵权法上的请
9、求权。这是我以前的观点，如果大家读 过我的书并接受了我的观点，我诚恳地表示歉意，那是错误的。 （笑声）错在 没有从整体上考虑问题，没有弄清楚德国法上合同法和侵权法的关系，也没 有弄清楚法国法上合同法和侵权法的关系，只是从他们的表象出发，得出的 结论往往是靠不住的。下面我们谈一谈法国法。法国法是真正确立了一般条款的侵权行为法立法模 式。最近我在杨立新教授的著作中读到了他对法国法 1382 条和 1383 条的评 价。我们有好几个法国民法典的中文版本，但是说老实话，在过去好多年里 我一直没有看懂中文版的法国民法典，搞不懂法国民法典 1382 条和 1383 条 之间到底是什么关系。所以以前在谈到这
10、个问题的时候我都会稍微回避一下， 怕人家说我没有学问。 （笑声）因为我以前没有学过法语，所以法国法实在读 不懂，也不敢在法国人面前卖弄。我的英文和德文就稍微好一点。我没有想 到在翻译欧洲侵权行为法的时候，冯巴尔的一句话道出了法国民法典 1382 条 和 1383 条之间的不同之处。他说 1382 条是关于故意侵权方面的一般条款， 而 1383 条是关于过失侵权的。这就清楚了。最近读了张民安的一些书，其中 有一本叫过错侵权论 ，是博士论文。他在写这本书的时候曾经很诚恳地征 求过我的意见，我说这个题目太大了，不适合写论文，适合写书，后来他果 然写成了一本很厚的书。论文写得太厚就可能导致在具体问题上
11、不能深入下 去，也让导师不堪重负，你随便找一个题目可能会写得更好一点。我一读他 的书发现他从另外一个角度说清楚了这个问题。张民安是学法语的，他说法 国民法典 1382 条和 1383 条是关于两种不同类型过错的一般条款，这下我总 算搞清楚了，搞清楚了我们就把它当成一个整体来看待。1382 条和 1383 条 是关于过错的一般条款，没有列举任何被侵害的权利，也没有列举任何形态 的行为，因此它是关于过错侵权的一般条款。但是仅有这两条还不够，接下 来还有 1384 条。1384 条只有一款，是关于准侵权行为的一般规定，根据法 律的发展，议会又增加了三款，也就是一共四款。后面的 1385 条和 138
12、6 条 是对各种形态的准侵权行为的规定。法国侵权法就是由这么少的条文构成的， 我们可以把它分解成七、八个条款。1382 条和 1383 条是关于过错侵权或者 一般侵权的一般条款，1384 条则是关于准侵权行为的一般条款，它是一个分 解的一般条款。在后来的研究中我们发现，这种分解的一般条款后来发展成 为全面的一般条款，在一个条款中规定所有侵权的共同要件，不区分过错侵 权或者无过错侵权，这在二战以后的几部民法典中体现得更为明显。这方面的动向有三个，其中一个是荷兰民法典。我把荷兰民法典翻译成中文以后发 表在杨立新教授主编的民商法前沿上，很高兴杨立新教授给我这么一个 机会，有很多人法律英语学得都很好，
13、不知道怎么让我捡了这个便宜。因为 翻译法律文本毫无疑问在比较法方面是有贡献的， （笑声）也不是太长，一共 也就一万字左右。有个朋友跟我说耶林写了那么多著作都不出名，出名的只 有一篇为权利而斗争 。这个说法其实很不对，说明一下这里讲的耶林不是 我们法学院的叶林，是德国的鲁道夫耶林。 （笑声）耶林的这篇文章翻译过 来以后收在梁慧星教授主编的一本书里面。 为权利而斗争是耶林的一篇名 著，但他的很多书我们都还没有翻译过来，而且他这篇很短的文章之所以写 得如此之精彩，是因为他在前面的很多著作里面有了大量的积累，厚积而薄 发。不是说他在很短的时间里就写出了一本世界名著，而是经过长期的积淀 后在某一天写出了
14、这部名著。话扯远了。 （笑声）除了荷兰民法典外，现在还 有正在起草的欧洲民法典草案。这是一个半官方的稿子，也采取了一个全面 一般条款的模式，不再区分一般侵权与特殊侵权，或者说是过错侵权与无过 错侵权，只是把它当作不同的归责事由来判断。可能也抄袭了一点吧，社科 院民法典草案的侵权篇是我主持的，一般条款是我写的，也采取了全面一般 条款的模式。大家现在还能看到这本书，也就是法制出版社出版的一本很不 起眼的书。到今天为止，出版社还没有给我样书，也没有给我稿费，我自己 花钱到书店买了好几本。 （笑声）由此可见，关于侵权行为法一般条款的模式 还在发展。假如我们向前追溯的话，能不能追溯到一个可靠的结论呢？英
15、美 法有一个特别小的、能称为一般条款的东西，negligence，构成侵权。我刚才 看到这个同学手中就拿着一本英美侵权行为法 。英美法在谈到过失的时候 至少有两种含义：第一种像我们 79 年刑法中的流氓罪，把没有列明的侵权统 统归纳进去。当然它附有一些条件，就是没有达到应当达到的注意程度；第 二种含义是指一种心理状态，或者说是对一个人行为的价值判断。这个与大 陆法比较接近，我们就不再展开了。英美法是这种做法，而法国法则是确立 了两种不同的一般条款，发展到今天的荷兰民法典、欧洲民法典以及正在起 草的新中国民法典。虽然有很多人说你们起草的民法典可能成为垃圾而王利 明教授起草的稿子会成为法律，我认为
16、这种说法是完全有可能的，但这并不 妨碍我们去传播一个真理。 （笑声）一般条款有很大的问题，同时它也有很大 的便利。什么便利呢？就是把各种侵权行为特别是侵权责任的构成要素都规 定在一个条款里面，使用起来很方便。不象法国法那样适用起来先看第一条， 第一条不行再第二条，第二条不行再第三条，搞得很麻烦。而且它有很大的 弹性。大家都学过逻辑，如果一个东西内涵比较小的话，它的外延就比较广， 这就会给将来法律的发展留下很大的空间，这些都是它的优点，但它也有缺 点。缺点方面我们过去讨论得比较多，比如说我们的法官水平不够，适用一 般条款可能会出很多问题，他们可能会滥用，不适当地夸大了一般条款的东 西，把一些很新鲜的东西纳入到侵权行为法当中来。比如前几天我在网上看到有关“亲吻权”的案子，还有什么“悼念权”的案子，这些都是姚辉教授经常 拿来调侃的，今天他有事出差了，本来应该是我们三个人一块来讨论的，这 些可能都是我们侵权行为法一般条款上所埋伏的问题。而今天我们的侵权行 为法恰恰是一般条款的一个特例，大概是规定在民法通则106 条的第二 款和第三款。第二款规定的是基于过错侵权的一
