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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题从法条的公司法到实践的公司法从法条的公司法到实践的公司法王保树王保树 清华大学法学院清华大学法学院 教授教授关键词: 任意性规范/强制性规范/公司章程内容提要: 人们对公司法规范结构的不同分类，其本质都是在讨论一个问题，即当事人的意思在适用公司法规范中有多大空间。并且，任何对公司法规范结构的讨论，都试图在解决公司法适用中的自由与强制的协调。违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效，应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。讨论公司章
2、程时公司法适用的影响时，应该注意公司幸程到底有多大的自由空间。公司章程可以根据本公司的特点和特殊要求，规定不同于或不完全同于公司法的规则。而这些规则，可以优先适用于法律、行政法抚，包括公司法的规定。一、引言：人们曾经以很大的精力研究公司立法、讨论如何完善公司法。这方面的成果，已有相当一部分吸收到了 2005 年修订的公司法之中。但是，公司法的价值需要在实施中体现出来。而公司法的实施，则应使法条的公司法转变为实践中的公司法。无疑，这种转变是一个文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题庞大的系统工
3、程，需要有法官、律师、学者、行政执法者、投资者、经营者等更多的人参与，以使公司对内对外关系得到最大范围和最大限度的调整。并且，这种转变需要深入的理论探讨和精当技术的运用，其中，特别需要法的解释。因为公司现象是纷繁复杂的，抽象的条文不经过解释，无法适应解决问题的需要。公司法的解释如同其他法的解释一样，包括有解释权的机关(如立法机关、司法机关)的解释和有权机关解释之外的解释。前者依职权进行，无需多做讨论。后者，则多有深人探讨的必要。从运用立法论研究公司立法，到运用解释论使公司法变成活生生的实践中的法，这是一个很大的变化，需要人们去适应。应该说，公司法解释不仅是一种需要，更是一种对现实的考量。我们稍
4、加注意即可发现，法官、律师、学者每天都在不断地解释公司法。公司法的适用需要解释，公司法的发展需要解释，公司法理论的发展也需要解释，法解释的生命力就在于公司法的实践之中。无疑，解释的角度会有不同，但都是在探求立法的真意。本文试图就公司法规范结构对公司法适用上的影响，违反强制性规范的法律后果以及公司章程对公司法适用的影响等问题做一些探讨。二、规范结构对公司法适用的影响(一)公司法规范结构的不同分析文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题研究者依据不同的标准，对公司法的规范有不同的分类： 1依据规范
5、的表现形式，可以将公司法规范分为三种基本类型：赋权型规则，指公司的参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力;补充型或任意型规则，指规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则;强制性规则，以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。依据是促进还是限制了私人秩序基础，可以将公司法规范分为三个基本种类：许可适用规范，只有在那些可能受其影响的人选择适用它们时才起到管辖作用;推定适用规范，指该种规范是推定适用的，除非受其管辖的人选择不适用它;强制适用规范，即对受管辖行为自动适用的规范，受管辖各方没有不适用的选择。 2依可否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准，可以将公司法规范分为任意性规范和和
6、强制性规范。前者“仅为补充或解释当事人之意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝适用”;后者为“凡法律规定之内容，不许当事人之意思变更适用者”。 3但作为与任意性规范相对称的强制性规范的表述有所不同，有的直接表述为“强制性”规范或“强制性”规定; 4有的则表述为“强行性”规范或“强行性”规定。 5可见，强制性规范和强行法是作为同一用语使用的。以上，是人们从不同角度对公司法规范结构形成的不同认识。但是，在这些复杂的分类中不难看出，不论是“三分法”的分类，还是“二分法”的分类，其本质都是在讨论一个问题，即当事人的意思在适用公司法规范中有多大空间。在“三分法”除了其中的强制适文章来源：中顾法律网文章来源
7、：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题用规范，在“二分法”除了其中的强制性规范外，公司法规范的适用均给当事人意思留下了很大的自由空间。同时，任何对公司法规范结构的讨论，也都是在试图协调公司法适用中的自由与强制问题，即哪些规范的适用由当事人的意思决定，哪些规范由法院强制适用，哪些规范由当事人请求法院适用。这些，显然是在从法条公司法到实践中的公司法的转变中必须加以注意的。(二)我国公司法规范结构对公司法适用的影响无疑，我国现行公司法的规范结构并不是在立法前设计好的，而是人们基于对实践需要的认识并试图满足其需要的一个立法结果
8、。如何认识我国现行公司法的规范结构?在考察我国公司法的法条之后，运用已有的公司法规范研究成果，应该将其区分为：1.任意性规范，即当事人依其意思表示而变更适用或拒绝适用的规范。再以是确认适用还是排除适用为标准，则可以将任意性规范区别为：(1)可选择适用的任意性规范，即只有依当事人选择适用该规范的意思，该规范才管辖当事人的行为。在现行公司法中，通常表述为“可以”。如公司法第 130 条第 1 款规定，“公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。”这意味着，公司法对于公司发行股票的种类并无强制性要求，公司可以选择记名股票种类，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师
9、就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题也可以选择无记名股票种类。如果公司依自己的意思选择了发行记名股票，则应遵守公司法发行记名股票的要求，譬如“应该置备股东名册”。后者的适用，是公司依自己的意思选择适用的结果。相反，如果公司不选择发行记名股票，当然就不必遵守“应当置备股东名册”的规定了。(2)可排除适用的任意性规范，即可依当事人的意思表示排除其适用的规范。在现行公司法中，通常表述为约定或章程规定排除适用某规范。如公司法第 35 条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。”但是，这一规定不是强行性规范
10、，而是任意性规范，因为其作为“但书”的第二句规定，“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”也就是说，全体股东依其约定可以排除适用第一句的规定。当然，如果股东没有另行约定，或者虽有约定，但没有明确排除适用的约定，则第一句的规定应适用于相关当事人。以上表明，公司法中的任意性规范并不是自动适用的，因而对于任意性规范不能笼统地说“违反”，只要当事人未选择适用某任意性规范，或当事人已排除适用某任意性规范，就不发生违反公司法的问题。相反，只有当当事人选择适用某任意性规范，或者未排除适用某一任意性规范，并且又违反了该规范时，才发生当事人违反公司法的问题。文章来源：中顾法律
11、网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题2.强制性规范，即当事人不得依其意思表示变更适用或拒绝适用的规范。换言之，“受强制规范管辖的各方没有可以不适用这种规范的选择” 6毫无疑问，强制性规范最明显地表现了对私人秩序的干预。其中，这种干预又最突出地表现在规定当事人的义务上。根据受强制性规范管辖的当事人承担的义务的不同，可以将强制性规范区分为两类：(1)规定当事人积极义务的强制性规范，即规定当事人积极作为的规范。通常，公司法中表述为“应当”或者“必须”。譬如，公司法第 63 条规定，“一人有限责任公司应当在每一会计
12、年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”这就是公司法规定一人有限责任公司应该履行的积极义务。又譬如公司法第5 条规定，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这就是规定了公司应履行的积极义务。公司法中采用“必须”的表述并不多，应理解为与“应当”的表述是相同的，甚至亦不应认为二者在强制性的程度上有较大的差别。(2)规定当事人消极义务的强制性规范，即课以当事人不得作为的义务。通常，公司法中表述为“不得”。如公司法第 27 条第3 款规定，“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30%.”这就
13、是公司法对全体股东的货币出资金额的强制性规文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题定，是课以全体股东的一项消极义务。在考察公司法的强制性规范时，我们必须注意到这种规范确认中的复杂性。首先，将强制性规范划分为规定积极义务的规范和规定消极义务的规范，只是为了讨论问题方便。实际上，作为强制性规范，两者混合规定的情形也是有的。譬如，公司法第 20 条第 1 款规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有
14、限责任损害公司债权人的利益。”就是将两者混合规定的典型。其次，公司法中的强制性规范并非都是关于义务的规定，也并非都采用“应当”、“必须”、“不得”等表述方式。有些规范虽然没有采用类似表述，而是采用一般叙述的方式表述，但并不能因此笼统地均视其为非强制性规范。在没有采用“应当”、“必须”、“不得”等表述方式的规范中，有下列几种规范是值得重视的。规定股东权利的规范，对于公司应视为强制性规范。譬如，公司法第 4 条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”这是对股东权利的概括性规定，股东可以依法行使，也可以放弃。但股东的权利是相对于公司而言的，后者文章来源：中顾法律网文章来源
15、：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题必须保证实现股东的权利。因此，就公司而言，这一规范应属于以积极义务为内容的强制性规范。规定股东会(股东大会)、董事会、监事会、清算组职权的规范。譬如公司法第 38 条规定的股东会职权、第 47 条规定的董事会职权、第 54 条规定的监事会职权。这些是将公司的权力赋予公司特定机构的规范，而“公司的权力一旦赋予规定的机构，不论是依据章程细则还是公司条例，只有规定的机构能够代表公司实施行为从而排除了其他机构。 7因此，这些规范属于强制性法律规范。涉及董事长、副董事长、监事会主席履行职务的
16、规范。虽然公司法在修订中，适应公司法的发展趋势，大幅度地增加了任意性规范，但同时其也因应解决实际问题的需要，增加了解决董事长、副董事长、监事会主席不履行职务的必要的强制性规范，如公司法第 41 条规定，“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。”第 48 条规定，“董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”第 52 条第 3 款规定，“监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题务的，由半数以上监事
