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1、利益衡量抑或要件思考名誉权与表达自由冲突的解决之道【内容提要】对于社会各界高度关切的名誉权与表达自由冲突问题，侵权责任法并未 作出直接回应。不过，就问题史与学术史所作的分析表明：对于基本权利的关切完全可以 从构成要件思考做起，高度形式化的侵权立法是价值思考的工具；在未穷尽现有民事规范 资源之前，将名誉权纠纷提升到基本权利的层面进行法益衡量实际上是一种倒退。【关 键 词】名誉权/表达自由/构成要件/法益衡量2010年颁布的侵权责任法专门规定名誉权的条款不多，其中第2条为说明性条款， 规定该法所规定的民事权益包括名誉权，第15条规定了恢复名誉这一责任方式。至于先前 学界高度关切的名誉权与表达自由冲
2、突的问题，新法并未涉及。考虑到第36条专门就网络 侵权作出规定，未来名誉权与表达自由冲突的现象将会更加频繁，新法却做此低调处理。 如何看待新法的相关规定？新法实施之后，应该如何应对这一日益突出的权利现象？应该 如何实现权利的优先保护？本文从适法者的思维角度，提炼出解决表达自由与名誉权冲突 的两种模式：一是利益衡量；二是要件思考。那么，究竟采用何种思考模式呢？新法业已 实施，本文以倒叙的方式，在回顾问题史与学术史的同时，试图对上述疑问作一探讨，以 期对未来的相关研讨和司法实践有所帮助。一、名誉权与表达自由冲突问题之所在20世纪90年代末，有学者精心制作出北京市朝阳区人民法院近10年中审理侵害名誉
3、权 案件的统计数据表。综合分析表格提供的数据，我们可以从中提取如下三个要点：(1) 受案率总体上呈现上升趋势；(2)受理案件53件，其中撤诉结案的有14件，调解结案的有 10件，判决结案的只有18件；(3)原告胜诉的只有13件。这份资料已经被打上时代印记。如今已步入网络社会，与以前新闻单位作为唯一的新 闻制造者的情况已经大不相同，上网者都可能成为新闻的制造者与传播者，对此，新法已 经做出回应。然而，这份实证资料在一定意义上仍然具有不可替代性：一是因为在北京市 朝阳区的辖区内有人民日报社、法制日报社等全国著名的报社，还有一些出版社、杂志社， 即该区法院的名誉权案件比较典型；二是因为20世纪90年
4、代司法界对此问题的认识有一个 历史性的转折，这个时期的情况在很长一段时间内都是名誉权保护解释论与立法论的背景 性因素。以下内容将围绕受案率、胜诉率以及撤诉率三个要点展开，主要着眼于制度层面， 对一些现象进行解说与讨论。(一)法院受案率的攀升受案率的攀升需要结合社会大背景加以分析。改革前，法律没有明确保护名誉权，对 其保护主要是依靠习俗和道德对人们行为的调控作用实现的。但损害他人名誉的现象时有发生，一旦发展成为不可调和的纠纷，则主要由单位领导或者当地有威望的人士出面解决， 很少有当事人到法院去打官司。改革后，制度与技术条件不断改善。一方面，由于民法 通则的实施，私人领域与私人利益的保护日益受到重
5、视，而受害人在于法有据的情况下， 向法院寻求法律救济的愿望也日益强烈。另一方面，传媒事业发展快速，私人生活领域不 可避免地受其影响，不愿为外人道的私人信息极有可能在未经本人同意的情况下被传播开 来。面对这一新的形势，旧有的解纷方式仍然继续发挥作用，但随着司法权威在法治取向 的改革进程中逐渐确立，诉讼解决方式的优点日益凸现。在当时的情形下，名誉权纠纷的受案率攀升意味着名誉权的重要性在司法中日渐得到 体现，具有积极的指标意义。走向权利的时代是那个时代极具标志意义的人权调查报 告，作者对名誉权官司剧增这一现象作出了相当正面的解读，认为人们对于侵害名誉权的 行为诉诸法律，“也许从一个侧面表明人们正在日
6、益寻求最有效的机制维护自己的权利， 说明了人们权利意识的觉醒”。但是，后来一段时间的情势发展似乎有矫枉过正之嫌， 对名誉权的司法保护被认为过于“膨胀”了。对此，有学者适时地提出，为了给媒体更多的 机会去发挥其公共职能，应当有一个转变，名誉权的司法保护则最好来个“瘦身”运动。(二)控制原告的胜诉率两种法益总是有一定的流动性，而一定时期内，这两种法益之间的高下却也有可能形 成相对稳固的局面。既然存在流动性，各方都有可能受到限制；既然有稳定性，各方都有 可能在一定时段内处于不利地位。从表意人的角度看，宪法规定的表达自由、新闻出版自由能够对诽谤诉讼形成一般性 的限制。一般性限制提出这样的要求：在任何名
7、誉侵害权案中，要保护名誉权，也要兼顾 言论自由、新闻出版自由等表达自由权。然而，在名誉权纠纷的审理程序中，宪法上的权 利规范不能发挥裁判功能，一般性限制功能又如何得以显现？从法律现实主义角度来看， 在普通诉讼程序中，即便言论自由的规范语句没有能够直接被援引适用，也不能就此认定 法官会因为法技术上的原因对基本权利持漠视态度。实际上，媒体方面的败诉率过高，难 免会形成所谓“寒蝉效应”，这是法院乃至整个司法界不得不顾忌的。最高人民法院早在 1989年的工作报告中就曾提出：既坚持有利于保护公民的合法民事权益不受侵害，又支持 正当的社会舆论监督。1995年最高人民法院工作报告专门提及北京市中级人民法院对
8、邱满 囤诉汪诚信等侵害名誉权一案的审判，报告对终审法院驳回原告请求的判决予以高度肯定。 那么，在基本权利尚不能直接发挥规范效力的情况下，为不致使裁判被认为是侵入到表达 自由的核心领地，司法实务界应该如何裁判，才能够防止这种情况出现，而不至于使基本 权利被空洞化？事实上，如果有迹象表明，在某种情形下较之精神不受侵扰的权益，大多数、甚至所 有具有这两种权益的人都会把言论的权益看得更重，最高人民法院就有可能出台司法解释， 增补例外条款，在名誉权保护程度上作出适当的让步。1993年最高人民法院颁布关于审 理名誉权案若干问题的解答将“真实性”标准等纳入名誉侵权的构成要件思考中，就是对 当时社会现实的一种
9、积极回应；而1998年最高人民法院出台的关于审理名誉权案件若干问题的解释对于新闻法的一些基本理论问题有更多涉及。这一类极具针对性的司法解释 属于有权解释，对法院的裁判行为具有拘束力。此外，个案批复也具有很强的针对性，如 果成本低廉或者零成本，上级法院往往更喜欢采用批复等方式，在解决个案的同时也有可 能会对侵权认定标准再作解释。当然，还有其他方式，比如，最高人民法院公报也会 选择性地刊登一些个案，指导各级法院的审判工作。(三)高撤诉率的背后出现高撤诉率，其中的一个原因在于，在各种因素的作用下，原被告之间易于达成和 解。对于这种解纷方式法官乐观其成，原因可能是多方面的。如果双方当事人能够接受和 解
10、，法官就没必要以合法与非法的二分图式对被告的行为作出判断，更可以回避直面是否 违反宪法的问题。从规范层面看，民法通则第101条和第120条都是具有高度概括性的 法条。正当的表意行为与名誉侵权行为之间存在一定的模糊地带，这种情况一直延续到今 天。在规则模糊的情形下，在表意人与人格利益方之间一定要分出一个高下，有时确实不 易。选择“和稀泥”的办法，对于法官来说是颇为省心的，而且，为促使双方当事人能够有 效地沟通，促使双方达成和解，法官可以调动各方面的因素，作用空间很大。至于和解 中惯用的“权利交易”是否有悖于法理，可以作不同的理解。虽然有学者主张，人的人格权 关涉人的尊严，且属于非财产性的权利，不
11、能以金钱交换，但是依照实务界的一贯见解， 权利人有权选择有偿或无偿地允许他人使用自己的肖像或姓名，以换取精神上和财产上的 利益。实务界面对社会的价值观念变迁以及公民的权利意识变化，采取了积极应对的姿态。 司法解释在一定程度上能够确保裁判的合宪性，案外和解等举措也卓有成效，立案调解 甚至能从源头上息讼。然而，司法解释不宜频繁，因为当依据正式的制定法已不可能，判 决结果的不确定性将会加剧。当事人之间也不是总能有机会和解，绝大多数名誉权案件还 是要经过普通程序来审理，裁判者终究要直面合法与非法乃至合宪与否的问题。二、学界提出的衡量模式对于上述问题，学界与实务界人士应有共识，他们的努力有着共同的旨趣，
12、即保障宪 法基本权利和法秩序的统一。然而，学界的思考角度有所不同，学者尤其是公法学者长期 以来将注意力投向名誉权纠纷中的宪法抗辩，格外关切现有司法技术的局限性是否超过了 宪法的容忍度。(一)强调宪法权利的原因批评者倾向于以权利的名义而非要件构成对裁判结果作评判。当原告非一般私人而是 具有特殊身份的人物时，批评者的这种倾向性就愈发明显。冯象先生笔下的县委书记名誉 权案就是一典型例证，时至今日很多官员还持这一种观点：名誉受损自然应诉诸法律， 自己的人格不说高人一等，起码也应与百姓平等。还有一些特殊案件的具体细节需要作新 的、更适合的理解，对其处理结果是否适当作评判，还有赖于法律人与社会各界在更高层
13、 次上形成较为一致的实质正义理想。名誉权案件难办并不仅仅是因为中国人喜欢在面子问题上较真，在我国语境下国人所秉持的人物评价方式和评价标准与现代法治情境明显不协 调乃至冲突，这一问题在名誉权纠纷中相当突出。2002年，“陈永贵亲属诉北京青年报社 及吴思之名誉权纠纷案”引发了热议。本案被告吴思辩称：作品中所有情节均有相应的历 史依据，并非其编造、杜撰，而是参考了大量的历史资料，进行了多方采访，且该书对陈 永贵的历史定位及评价均符合史实，也未对他人进行贬损、侮辱。然而，法院方面有不同 的理解，判决书对于被告的行为作出这样的认定：“被告吴思文中所引用的关于陈永贵参 加兴亚会一节的具体文章，均系他人所写
14、回忆性文章，非权威性文献记载，被告吴思亦没 有其他证据予以佐证此事实的存在，故对上述证据的真实性不予认可。该描写客观上贬损 了他人的形象，造成其社会评价的降低，被告吴思的行为已构成对他人名誉的侵害”。 法官认为，“真实性”是本案中的决定性因素，吴思的研究结论有违真实性标准，侵权因此 而成立。其实，如果换个角度思考，结果也许会有所不同，法官或许应从这个角度思考： 被告的行为是否可以被认定为学术研究、艺术创作等有益公众利益的活动？本来对于案件 的争点可以从裁判方法作评判，然而外界的批判主要聚焦于结果本身，评说集中于被告的 学术研究或艺术创作自由是否受到应有的尊重等宪法层面的问题。侧重于结果而不是技
15、术 层面思考问题，使得本案不再被当作简单侵权，其与先前备受关注的邱氏鼠药案及“秋菊 打官司的官司”一样，也被冠之以权利冲突案件国内学者一般将其界定为表达自由与 名誉权的冲突。学界没有借用权利冲突这一概念评判法条之间的冲突，而是用它来评说事实与规范之 间的紧张关系，凸显现有司法技术的局限性。这一做法效果显著，因为在众多的阻却违法 性要件的例外情形中，权利冲突是最为特殊的，也是最大的例外。这一例外提供了一种新 的认知模式，将批评者的注意力引向实质正义，其直接结果是，人们的思维从侵权法的概 念与要件中完全解放出来，并从前规则(pro-rules)的立场批评司法审判。进入前规则的立场思考，裁判者的能动
16、性甚为关键，在以人而非制度的因素占主导地 位的情况下，围绕案件所作的各种价值评判便没有了规范拘束，有利于克服法律形式主义， 更有可能会贴近实质正义。以比较法的眼光看，依赖裁判者的能动性的裁判模式也不是没 有。一百多年前的德国民法没有规定人格权，相当一段时间里，法官几乎都是从基本法而 不是从民法中推导出一般人格权。一般人格权理论形成后，法官们逐渐不再引用基本法， 对人格权的保护主要依赖于法官对个案件的解释与判断在这样的裁判过程中，法益衡 量自然很有用。表意人对民事裁判结果表示不服，理论上有机会提起宪法诉愿。而在后续 程序中，具有宪法性质的人格权与言论自由就会产生直接冲突，从而产生基本权利冲突这 一特殊法律现象。解决基本权利冲突非常困难，因为资本主义国家的宪法向来强调价值中 立，基本权利不能为裁决一个具体的案件提供明确的指引。法官同样要通过法益衡量来 判案，比例原则是确保裁判客观性的重要工具。不同于德国，我国民法中规定了人格权。 既然如此，学者针对名誉权裁判提出表达自由与名誉权冲突这一个最大的例外之后，又是 怎样借用宪法权
