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1、免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾法律网我国现行法上的担保物权及其检讨二我国现行法上的担保物权及其检讨二我国现行法上的这些不合理的规定，使得担保物权的功能利用受到极大妨碍，而且也不利于担保交易的安全。第二，我国现行法关于担保物权虽有法律上的规定，但较为模糊或不明确，实际产生不少问题，尚有待于通过解释或者实践予以澄清。诸如：1、抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵押权的问题。担保法第 49 条第 3 款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超
2、过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”因为我国现行法限制抵押物的转让，实际没有充分考虑抵押权对抵押物的追及力，再加上本条的规定，不能不使人怀疑我国担保法对抵押权的追及效力的承认。因此，抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵押权，成为学界和业界所关心的一个大问题。可惜目前对这个问题尚未取得司法实践的令人信服的解决方案。2、抵押权的行使与诉讼方式问题。担保法第 53 条第 1 款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”依照上述规定，凡抵押权人与抵押人就抵押权的行
3、使不能达成协议的，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，而无法径行请求法院强制执行(拍卖)抵押物。以诉讼行使抵押权将直接增加抵押权的变现的交易费用，而且似乎与抵押权对抵押物的支免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾法律网配权性质不相吻合。合理可取的方式应当是抵押权人直接请求法院强制执行(拍卖)抵押物，在此情形下，抵押人可对抵押物的执行提起异议之诉。我国合同法第 286 条关于承包人对建筑工程的优先受偿权的行使，已经采取“申请法院拍卖”而非诉讼的方式。9质权和留置权的行使也有同样的问题。5、留置权是否因占有丧失而消灭的问题
4、。海商法第 25 条第 2 款规定：“船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”我国民法对占有丧失为留置权消灭的原因欠缺原则规定。考虑到，留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。海商法虽为特别法，但其对于留置权因占有丧失而消灭的规定，对于解释作为担保物权的留置权的消灭，仍然具有意义。6、抵押期限问题。担保法第 39 条规定：“抵押合同应当包括以下内容：(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;
5、(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。”实践中，当事人因受保证期间之约定的影响，在抵押合同中往往约定抵押权的存续期间，此种约定是否影响抵押权的效力?除最高额抵押权当事人可以约定存续期间以外，我国担保法并没有明文规定当事人对抵押权可以或者不可以约定存续期间。但考虑到，抵押权以抵押物的交换价值的持续存在和维持作为其存在的基础，并附随于债权的有效存在而存在，不受当事人预先约定的存续期间的影响;否则，将直接降低抵押担保的信用水准。因此，即使抵押合同中约定有抵押权的存续期间的，其约定对抵押权的存续也不应当不产生影
6、响。质权也有同样的问题。免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾法律网7、债权质的标的范围问题。担保法第 75 条规定：“下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”除因为汇票、支票、本票、债券、存款单等法律明文规定的事项产生的债权以外，上述条文没有明文规定债权可以设定质权，但债权是否应当属于“依法可以质押的其他权利”，直至目前尚没有明确的定论。考虑到我国合同法对于债权处分
7、采取积极肯定的态度，而以债权为标的设定质权性质上属于债权处分的范畴。因此，除性质上不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权、法律禁止强制执行的债权、依照当事人的特约不得转让的债权外，凡可让与的债权，均可以出质。108、担保物权的时效问题。担保物权的行使，是否受被担保的债权诉讼时效效力的支配?担保物权不同于债权，担保物权的诉讼时效和债权的诉讼时效并不相同，二者应当分别适用和计算诉讼时效，诉讼时效完成与否对彼此不应当发生影响。例如，德国民法典第 223 条第 1 款规定：“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权，虽经时效消灭，但不妨碍债权人就其担保物取偿。”日本民法典第 396 条规定：“抵押权
8、，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭。”我国台湾民法典第 145 条规定，“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。”尽管民法通则应当适用于担保物权，但担保物权在时效的起算上应当独立于被担保的债权，故担保物权的行使不受被担保的债权之诉讼时效是否完成的影响。第三，我国现行法关于担保物权没有规定的事项，已经成为我国法上的明显漏洞，妨碍我国担保物权制度的发展。诸如：1、抵押权的顺位升进或固定;2、担保物权相互间的关系;3、最高额免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/
9、文章来源：中顾法律网抵押权的确定或行使;4、动产担保物权的善意取得;5、转质;6、质权因返还或者丧失占有而消灭等。除上述以外，我国现行法上的担保物权的实践过程也不十分理想。首先，担保法已经颁布 5年有余，但是我国司法实践对于上列有关问题并没有总结出切实可行的对策，对于相同的问题，不同的法院处理问题的态度并不完全统一。而且，因为担保法关于担保物权行使的规定没有反映担保物权的本质特征，再加上“执行难”的阻力，我国的担保物权制度并没有真正发挥其应有的作用。其次，担保物权的登记公示，使得有关行政机关取得相应的权力，但有关登记机关对于担保权益的设定登记所采取的对应措施以及收费不合理，对抵押登记附加期限限
10、制，一般按照担保物的价值的比例收取登记费，这增加交易当事人利用担保制度的成本，妨碍担保制度的有效运行。最后，由于登记机关的工作滞后，对于担保法已经规定的担保物权的设定没有采取积极措施办理登记事宜，使得法律规定的担保物权形同虚设，其中最为典型的为机动车的抵押登记欠缺，使得机动车抵押在机动车的消费融资方面没有发挥任何作用。三、司法解释对我国担保物权制度的补充与检讨1、抵押权设定之登记对抗主义采信我国担保法对抵押权的设定，实行登记生效主义，但辅之于动产抵押权的登记对抗主义。在司法实务上，法院对于抵押权的设定之登记长期以来采取较为缓和的立场，对于没有登记的抵押权，在担保法颁布前承认其效力，曾经有相当的
11、市场。但自担保法颁布后，法院开始不承认未经登记的抵押权之效力。如最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾法律网问题的解答(1995.12.27)第 15 条规定：“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效。”第 16 条规定：“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后，又与他人就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，应当认定后一个抵押合同有效。”但 2000 年 12 月发布的司法解释
12、对抵押权的设定几乎采取了登记对抗主义的立场，应当办理抵押物登记而未办理的，并非抵押权的设定无效，仅仅发生不得对抗第三人的问题。司法解释第 49 条第 2 款规定：“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第 59 条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”2、抵押合同与抵押权的设定依照担保法第 41 条，抵押合同自抵押物登记之日起生效，现在面临的问题是，抵押合同在登记前不发生效力，当事人何以能够进行抵押权的设定登记?若抵押人在抵押合同成立后
13、拒绝办理登记，是否仅以承担赔偿责任对债权人进行救济就充分了?司法解释第 56 条第 2 款，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违反诚实信用原则拒绝办理抵押物登记并致使债权人受到损失的，债权人仅能请求缔约过失责任的赔偿。按照最高法院的司法解释，对尚未生效的抵押合同，抵押人若拒绝办理抵押登记，债权人可以请求缔约过失赔偿;但对于不以登记为生效要件的抵押合同，若抵押人拒绝办理登记，债权人是否可以请求抵押合同的实际履行，抑或仅得以请求违约损害赔偿?所以，最高法院对于抵押合同的效力问题，并没有给出明确的解决方案。免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
14、 http:/ 文章来源：中顾法律网3、担保物权的存续期间之约定或登记无效司法解释第 12 条第 1 款规定：当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。4、多余解释依照担保法第 35 条第 1 款的规定，抵押担保的债权不得超出抵押物的价值。该规定似乎有超出抵押物价值的抵押无效之解释，故最高人民法院认为，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力(司法解释第 51 条)。中国的司法实务似乎解决了超额抵押不会发生效力欠缺的问题，但明确超出抵押物的价值的债权部分，不具有优先受偿的效力，似乎多余。司法解释重申抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的
15、部分不具有优先受偿的效力，既不需要理论加以支持，也没有任何实践价值。5、抵押物转让之任意性担保法第 49 条第 1 款限制抵押物的转让，规定未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押物的转让行为无效。最高法院彻底放弃了担保法规定之“转让行为无效”的立场，不论抵押人是否通知抵押权人，亦不论抵押人是否告知受让人抵押之事实，抵押物的转让均发生效力。司法解释第 67 条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经
16、登记的，免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 文章来源：中顾法律网抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”我国司法实务的立场与担保法的规定，完全不同，司法实务着重于保护交易的安全，并维护抵押权所固有的追及效力，这恐怕对于我国未来完善抵押权制度会有重大的促进作用，但这种以司法变更立法的方式应当受到批评。四、我国担保物权之未来发展我国现行法上的担保物权所存在的问题或者欠缺，不仅为我国的担保物权制度的发展提供了契机，而且为我国物权法更好地比较、引进和借鉴发达的域外物权担保制度的成功经验提供了巨大的空间。相对于现行担保物权而言，物权法草案对于担保物权的完善
