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1、论论使使用用在在商商标标制制度度构构建建中中的的作作用用 写写在在商商标标法法第第三三次次修修改改之之际际=【出处】知识产权2011年第9期 【摘要】商标最基本的功能是识别，保护商标的识别功能是商标法的核心任务。商 标法的修改应当在坚持注册取得原则的前提下，通过强化使用在商标保护中的作用 来克服注册取得原则可能产生的消极作用：（一）在注册程序中，要求申请人声明 使用意图；在异议和撤销程序中，要求提出异议、撤销的在先注册人提供在注册核 定的商品（服务）上使用其注册商标的证据；在侵权诉讼中，注册人应提供此前三 年内在注册核定的商品（服务）上使用其注册商标的证据，不能提供使用证据，又 无不使用的正当
2、理由的，被告不承担侵权责任。（二）对未注册商标给予适当保护 ，包括赋予未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的未注册商标所有人异议权和 撤销权（不以“以不正当手段抢注”为条件），赋予普通未注册商标所有人制止他 人恶意抢注的异议权和撤销权，并确认其先用权。 【关键词】商标制度；商标法；商标使用 【写作年份】2011年 【正文】 商标最基本的功能是识别，即将经营者提供的商品或服务与其他经营者的商品或服 务相区别。商标的其他功能，如广告宣传功能、质量担保功能等都是在这一功能的 基础上派生出来的，而且只有在商标的识别功能能够正常发挥的条件下，商标的其 他派生功能才可能发挥作用。保护商标的识别功能或者说使
3、其显著性不受侵害，就 是对商标所有人的投资和商业信誉的保护，也是对消费者利益的保护，即使其免受 假冒、仿冒行为的误导，在商标的指引下，方便地购买到自己心仪的商品和服务。 通过对商标所有人和消费者利益的保护，商标法间接发挥了维护市场竞争秩序的作 用。所以说，保护商标的识别功能是商标法的核心任务，商标法的各项制度都是围 绕确保商标识别功能的正常发挥设计的。 商标的识别功能是通过商标使用而产生，并随着商标使用的时间、范围、频率等逐 步强化。没有在商业活动中使用的商标，消费者难以将其与特定商品（服务）的提 供者（商标所有人）相联系，也难以将其与特定商品（服务）的特定质量相联系， 其识别作用也就无从产生
4、。商标的价值也是在商业使用中逐步积累起来的。无论从 商标功能的产生、强化过程来看，还是从商标价值的累积过程来看，商业使用都是 商标受法律保护最重要、最基本的条件。因此，从实质意义上讲，未在商业活动中 使用的商标并不是商标法所要保护的商标，充其量不过是一个图形或者词组，如果 其设计具备独创性，可以作为作品受著作权法保护，而不能成为商标法所保护的商 标。商标作为商业活动中的识别性标志，具备识别性（显著性）既是法律保护的条件也是法律保护的对象，未经商业使用的商标并未实际产生识别作用，没有理由要 求法律给予保护。因此，从理论上讲，通过使用取得商标权符合商标的功能和朴素 的商业道德，是最公平的。注册取得
5、原则将商标权的取得系于注册，易于诱发抢注 、盲目注册等一系列问题。因此，有人主张商标法应当改弦更张，采取使用取得原 则或者注册取得与使用取得相结合。我们认为，任何制度都不是完美无缺的，注册 取得制度虽然存在易于诱发抢注等问题，但是，在贸易全球化的背景之下，在实现 市场经济所追求的安全和效率两个重要的价值目标方面，注册取得较使用取得具有 比较优势。因此，商标法修改应当继续坚持注册取得原则，同时，通过制度设计限 制其消极作用。综观各国商标立法，克服注册取得原则的弊端的基本思路是：在坚 持注册取得原则的前提下，通过强调使用在商标保护中的作用来克服注册取得原则 可能产生的消极作用。具体而言，一方面对未
6、注册商标给予适当的保护，另一方面 ，强化对注册商标的使用要求，未实际使用的注册商标其受保护的程度受到限制， 甚至会被注销。 本文将在坚持注册取得原则的前提下，讨论如何通过加强使用在商标保护中的作用 来限制注册取得原则的消极作用。限于主题，本文对注册的性质，即是授权还是确 权不作讨论，不过，本人主张其法律性质系确权而非授权。 一、确权程序与商标使用 这里所说的确权程序包括注册程序、异议程序和撤销程序。 （一）注册申请人应声明使用意图 与专利权和版权保护创造性智力成果不同，商标是作为商业活动的标志而受法律保 护的，因此，实际使用或者说真实的商业使用是商业标志获得法律保护的必要条件 和正当理由。不在
7、商业活动中使用的文字、图案等，无论设计多么精美，独创性多 么高，都不应当给予商标法的保护，而只能作为作品获得著作权法的保护。因此， 真实的商业使用在商标法中具有十分重要的意义，商标的注册和保护都要考虑商业 使用这个因素。TRIPS协议允许成员将实际使用作为注册的前提。1我们认为，对 注册申请人课以声明意图使用的义务，对于抑制抢注和盲目注册，从而提高商标注 册申请的质量，减轻主管机关的审查压力，节约行政资源，促进社会和谐有重要的 、显而易见的意义。鉴于我国商标领域的抢注和盲目注册情况严重，建议规定申请 人在注册申请文件中须声明对申请注册之商标的使用意图。可能有人担心这会增加 申请人的负担，不利于
8、申请人通过预先注册实施商标战略。这种担心是想当然。要 求申请人在申请时声明使用意图不会增加申请人的负担，相反，可以提醒申请人根 据需要申请注册，避免浪费。而且，我们不必像美国那样，将实际使用作为注册的 条件，而仅仅要求申请人在申请时声明使用意图，这不会影响经营者实施商标战略 。 从法律的连续性来看，这项改革与现行商标法也没有冲突，它不过是对现行商标 法第4条规定的进一步明确。我国1982年商标法第4条规定：“企业、事业单 位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标 专用权的，应当向商标局申请注册。”1993年和2001年修法时，该条均保持不变， 仅根据经济体制改革
9、的发展做了个别文字调整。该条规定完全可以解释为已经实际 使用的商标才可以申请注册。退一步讲，将其解释为申请商标注册应当声明使用意 图是无任何问题的。所以，无论从哪方面权衡，采用该项制度都是低成本、高效益 而且不会增加经营者负担的改革措施。 （二）据以提出异议的在先商标的使用要求 现行商标法第30条规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人 均可提出异议。对异议人没有任何资格限制和条件要求，导致恶意异议泛滥，说明 这里存在法律漏洞。修订送审稿增加了对“在先权利人或者利害关系人”的限制， 这是一个进步，但是，对在先权利中的在先注册商标却未规定使用要求，是其不足 。欧共体商标条例第43条第
10、2款规定，如果在提出异议之日在先的共同体商标 注册已经超过5年，应注册申请人的要求，异议人应提供证据证明：在申请共同体 注册商标公告之前5年期间，在先的共同体商标已经在共同体范围内真正使用于注 册的并被异议指出的商品或服务上，或证明不使用的正当理由。如果在先的共同体 商标仅在注册的部分商品或服务上使用，对审理异议来说，该商标应视为仅在该部 分商品或服务上注册。德国商标法亦明确规定注册申请人有权要求异议人证明 据以提出异议的商标的使用证据，如果异议人不能提供使用证据，也不能证明不使 用的正当理由，异议将不被支持。英国2007年改革后的商标法规定，如果异议是基 于一个已经注册5年的在先商标提出的，
11、被异议人有权要求异议人提供其在5年内在 核准使用的商品上使用该商标的证据，如果商标在5年内未真正使用，且没有未使 用的正当理由，则异议申请将不予支持。2这些规定对于防止实际上已经死亡的 商标阻碍在后申请商标注册具有积极意义，值得我国借鉴。其实，我国2006年商 标法修改稿第56条已经对此作出了明确的规定。该条内容如下：异议人商标在初 审公告之前注册已满3年的，被异议人可以请求异议人提供其在初审公告之前3年内 在核定的或者据以提出异议的商品上的使用证据，或证明存在未使用的正当理由。 未使用且无正当理由的，该注册商标视为没有注册，在部分商品上使用的，该商标 权视为仅在该部分商品上注册有效。可惜的是
12、，以后的修改稿和“修订送审稿”都 没有保留这一合理而且极有价值的条文。既然注册商标连续3年（或5年）不使用应 当撤销是各国商标法所确认的理论上没有争议的一项重要制度，那么，就不应当允 许一个应被撤销或者说实际上已经死亡的注册商标来阻止在后商标的注册，这是连 续3年不使用撤销制度必然的逻辑结论。允许以这样的注册商标为依据阻止在后申 请商标的注册是违反逻辑的，所以，2006年商标法修改稿第56条的规定应当采 纳。 （三）使用与商标注册的撤销 1关于撤销的概念 现行商标法没有区分撤销与无效，而且在第5章“注册商标争议的裁定”和第6章“ 商标使用的管理”中规定了两种性质不同的注册商标的撤销：第5章第4
13、1条第1款的 撤销，性质上属于注册绝对无效，商标局应当主动依职权撤销，其他单位和个人也 可以请求商标评审委员会撤销，而且没有期限限制（准确地说，应当叫宣告注册无 效）；第2款规定的撤销，才是真正意义上的撤销，即注册有瑕疵，利害关系人可 以在规定的期限内申请撤销，超过规定的期限，注册的瑕疵将因期限的超过而得到 补正，注册确定有效，不能再撤销。撤销的效力溯及注册之日，被撤销的商标注册 自始无效。第6章第44条和45条的撤销，性质上属于对使用不当或者长期不使用的 注册商标的注销。注销与撤销的区别在于，注销不是对商标注册效力的否定，而只 是对注册商标长期不使用或者严重违规使用的一种处置，其效力自注销之
14、日起向后 发生。“修订送审稿”继承了现行法的规定。上述规定既没有区分无效与撤销，又 混淆了撤销与注销，在同一部法律中，用同一个词 “撤销”，表达性质完全不同的三种事物、三个概念，给人们学习和理解法律造成 困难，也不利于法律的执行。 商标法属于私法，相关概念的使用应当与民法的规定相一致。根据民法原理和民法 通则的规定，有瑕疵的民事行为的效力分为无效和可销撤两种。3无效指的是民 事行为违反法律的强制性规定，绝对不能发生当事人预期的法律效力的行为。这种 民事行为的特点是：第一，绝对无效，即对任何人都不发生行为人预期的法律效力 ；第二，自始无效，即从行为成立时起就不发生法律效力；第三，当然无效，即不
15、管是否有人主张无效，也不需法院等有关机关宣告，该行为都无效；第四，永远无 效，即不能因时间的超过补正其效力。什么样的民事行为属于无效民事行为，须由 法律明确规定。可撤销的民事行为指的是民事行为在实施时即存在瑕疵，如损害他 人合法权益，因存在欺诈、错误、乘人之危等导致行为人意思表示不真实等。民事 行为是否侵害他人的合法权益，需要受损害一方当事人出来主张，民事行为是否存 在欺诈、胁迫等违背当事人意思的瑕疵，更需受欺诈、胁迫的当事人自己主张，他 人不能代替当事人做判断。所以对这类行为法律并不直接规定无效，而是赋予相对 人一定期限内的撤销权，如果相对人在法定期限内行使撤销权，则该行为自始无效 。如果相
16、对人未在规定期限内行使撤销权，则有瑕疵的民事行为因时间的经过而补 正了其缺陷，成为确定有效的法律行为。商标法第41条第1款规定的撤销事由 性质上属于无效行为，因此主管机关可依职权宣告注册无效，任何人也可以请求主 管机关宣告其无效，而且不受时间限制。第41条第2款、第3款规定的撤销事由属于 民法意义上的可撤销行为，只有受该行为损害的利害关系人才有权提出撤销请求， 而且其撤销权受5年期限的限制，5年期满，撤销权消灭，有争议的商标注册确定有效。此次修法应按照民法原理和民法通则的规定，厘清相关概念，将第41条第1款 的撤销改为无效（其中第二句“或者是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”是 否应当删除，可以讨论），第2款和第3款仍用撤销，而第44条和45条的撤销应改为 注销。 2据以提出撤销申请的在先注册商标的使用要求 撤销在后注册商标的请求，有相当一部分是由在先商标注册人提出的。如果在先注
